Решение № 11715 от 9.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 399/2009 г.

Решение № 11715 от 9.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 399/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по две жалби: Жалбата на "Екобилд" ООД, гр. София с управител Янчо Кирилов Янчев е подадена чрез упълномощен адв. Х. Вълков против решение № 1152 от 16.12.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК - 694/702/2008 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез адвокати Иванова и Хрусанов и с писмени бележки се развиват доводи за незаконосъобразност на оспореното решение и на решение № 2/20.10.2008 г. на административния ръководител - председателя на Административен съд - Враца. Жалбоподателят възразява срещу определението на КЗК, с което е отказано налагане на временна мярка "спиране на изпълнението на обществената поръчка" и твърди, че подадената жалба против това определение не е изпратена до Върховния административен съд. Жалбоподателят оспорва изводите на КЗК относно верността на извършените изчисления от оценъчната комисия по техническите и по финансовите критерии и твърди, че КЗК изобщо не е разгледала доводите за допуснати математически грешки в изчисленията. Втората жалба против горепосоченото решение на КЗК е подадена от "Ситистрой - 2000" ООД, гр. Враца с управител Снежана Цветанова Иванова. В нея и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Тонов се релевират възражения против отстраняването на този участник от процедурата и се заявява, че офертата е следвало да се разгледа съвкупно по позиции № 10 и № 13, по които общо са калкулирани цените на изискуемите по архитектурния проект 4 броя стълбищни прозореца. Двамата жалбоподатели молят Върховния административен съд да отмени оспореното решение на КЗК и да реши спора по същество с отмяна на процесното решение № 2/20.10.2008 г. на административния ръководител - председателя на Административен съд - Враца като незаконосъобразно, необосновано и неправилно. Ответникът - председателят на Административен съд, гр. Враца (съобразно заповед за упълномощаване № ЛС-04-814/29.10.2007 г. на министъра на правосъдието), оспорва двете жалби с писмено становище, в което развива подробни съображения против оплакванията на жалбоподателите и пледира за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява мнение по жалбите. Заинтересованата страна - "Юнивърсал партнерс" ЕАД, гр. Самоков не изразява становище по жалбите. Министерството на правосъдието, в качеството си на възложител на процесната обществена поръчка, вписан в т. I. 1 от решение № 1 от 18.09.2008 г. за откриване на процедурата, оспорва жалбите чрез упълномощен юрисконсулт Славова, която в съдебно заседание и с писмени бележки моли Върховния административен съд да ги отхвърли като неоснователни. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете жалби за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество, жалбата на"Ситистрой - 2000"ООД, гр. Враца е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение № 1152 от 16.12.2008 г. Комисията за защита на конкуренцията в т. 1 от диспозитива е оставила без уважение жалбата на на "ситистрой-2000" ООД, гр. Враца срещу решение № 2/20.10.2008 г. на административния ръководител - председател на Административния съд - Враца за обявяване на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "вътрешно преустройство и надстройка на съществуваща сграда, находяща се УПИ Х-1231, ПИ 12259.1019.14, кв. 14, ж. к. "ЦГЧ", гр. Враца, ул. "Иванка Ботева" № 16, за нуждите на Административен съд - Враца", открита с Решение № 1/18.09.2008 г. на възложителя и с т. 2 е оставена без уважение жалбата на "Екобилд" ООД срещу горепосоченото решение № 2/20.10.2008 г. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че всички възражения на жалбоподателите са неоснователни, тъй като при провеждане на оспорената процедура и при постановяване на решение № 2/20.10.2008 г. от Административния ръководител - председател на Административния съд - Враца не са допуснати нарушения, съставляващи отменителни основания. С оспореното пред КЗК решение председателят на Административен съд - Враца с т. 1 е обявил резултатите от обществената поръчка, с т. 2. е определил за изпълнител "Юнивърсал партнерс" ЕАД, гр. Самоков и с т. 3 от същото решение възложителят е отстранил участниците "Ломстрой" ООД, гр. Лом, "Елит Д и Г" ЕООД, гр. Мездра, "Кристал Кънстракшън" ЕООД, гр. София и "Ситистрой - 2000" ООД, гр. Враца, след което са изложени подробни мотиви за взетите решения. Жалбата на "Ситистрой-2000" ООД, гр. Враца е насочена срещу горепосоченото решение в частта му по т. 3, с която това дружество е отстранено от процедурата. КЗК правилно е констатирала, че "Ситистрой-2000" ООД предлага следното техническо предложение: срок за изпълнение на поръчката - 6 месеца по линеен график; доказателства за технически възможности за изпълнение на поръчката - собствени технически лица и e приложил документи, удостоверяващи тяхната специалност и професионална квалификация. Участникът е приложил Декларация за техническо оборудване, от която е видно, че същия притежава земекопна, транспортна и строителна техника и механизирани инструменти. Относно изискуемият опит за изпълнение на обществената поръчка - в предходните три години този участник е сключил редица договори за изпълнение на поръчката с обект "строителство"; по отношение на гаранционни срокове - гарантира извършените СМР по изпълнение на поръчката, съгласно минималните гаранционни срокове, уредени в Наредба № 2 от 31 юли 2003 год. за въвеждане в експлоатация на строежите в РБ и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. "ситистрой-2000" ООД е предложил цена в размер на 1 458 439, 06 лв. с ДДС. В количествено - стойностната сметка - част дограма по позиция 10 участникът е предложил прозорец 245/170 - PVC (общо 3 за стълбищни площадки) - 3 бр., ед. цена 718.00, обща стойност 2154.00 лв., а относно част дограма по позиция 13 участникът е предложил един прозорец 245/170 - PVC (общо 4 за стълбищни площадки) - 1 бр., ед. цена 718.00, обща стойност 718.00 лв. КЗК е приела като неоснователно твърдението на жалбоподателя, че оценъчната комисия е отстранила същия неправомерно и в нарушение на закона, тъй като предложението му не съдържа изпълнение на изисканото от възложителя количество по позиция 13. от КСС, част "архитектурна". Между страните по делото няма спор относно обстоятелството, че в предложението на "Ситистрой-2000" ООД, на стр. 10, от папка 1.1. от приложената преписка, съдържащо количествено - стойностните сметки представени от "Ситистрой-2000" ООД в част "Архитектурна - Дограма" по точка 13 участникът е предложил цена само за един прозорец 245/170 - PVC, вместо изисканите от възложителя 4 бр. От приложеното като доказателство Пълно описание на обекта с приложение, като част от одобрената от възложителя конкурсна документация, на стр. 79 от папка 1.1. от преписката се установява по безспорен начин, че по позиция 13 се изискват 4 броя прозореца. В жалбата, предмет на настоящото съдебно производство, "Ситистрой-2000" ООД твърди, че офертата му е следвало да се разгледа съвкупно по позиции 10 и 13, по които общо са калкулирани цените на изискуемите по архитектурния проект 4 броя стълбищни прозореца. Решаващият съдебен състав не възприема това становище, защото в горепосоченото описание на обекта изрично е вписано, че по позиция 10. изискуемите прозорци са 3 бр. и по позиция 13. изискуемите прозорци са 4 броя. Самият жалбоподател не твърди, че е включил в предложението си общо 7 броя прозорци, поради което офертата му не съответства на изискванията на възложителя. Настоящият съдебен състав счита, че не е основателно твърдението, че "Ситистрой-2000" ООД се е съобразил с разясненията на възложителя в писмо № 4-1-12/09.10.2008 г. на председателя на Административен съд - Враца (стр. 124 от папка 1.4. от преписката) относно разлики в количествата дограма в количествено-стойностните сметки и спецификацията на дограмата в архитектурния проект. В горепосоченото писмо е посочено, че ако има съществуващи различия, за валидни се смятат количествата, посочени в спецификацията на дограмата в архитектурния проект. В конкретният случай липсват разлики, защото от приложената към делото (в папка № 1.6. на стр. 126) спецификация към архитектурния проект изрично е вписано, че по позиция 13 се изискват общо 4 броя прозорци, а по позиция 10 - общо 3 броя. КЗК правилно е преценила, че относно доводите, свързани с най-ниската цена - 1 458 439, 06 лв. с ДДС, която е предложена от "Ситистрой-2000" ООД и тази на класирания на първо място участник, възраженията са ирелевантни, с оглед на факта, че избраният критерий за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта", при което цената е само един от критериите за оценка. Водим от горното, решаващият съдебен състав счита, че жалбоподателят "Ситистрой-2000" ООД законосъобразно е отстранен от участие в процесната малка обществена поръчка, което налага отхвърляне на жалбата му като неоснователна. Относно жалбата на"Екобилд" ООД, гр. София с управител Янчо Кирилов Янчев, подадена чрез упълномощен адв. Х. Вълков, решаващият съдебен състав счита, че е основателна по следните съображения: В жалбата, по която е образувано настоящото дело, са изложени оплаквания против определението на КЗК, с което е отказано налагане на временна мярка "спиране на изпълнението на обществената поръчка" и се твърди, че подадената жалба против това определение не е придвижена до Върховния административен съд. Изложените възражения против постановеното определение от 13.11.2008 г. на КЗК по преписка № КЗК - 702/2008 г. не следва да се обсъждат в това производство, защото същите са предмет на адм. д. № 15772/2008 г. по описа на Върховния административен съд. Не отговаря на истината твърдението, че КЗК не е придвижила частната жалба, тъй като по нея е постановено определение № 14485 от 23.12.2008 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение по адм. д. № 15772/2008 г., с което е оставено в сила обжалваното определение на КЗК. По отношение релевираните с жалбата на "Екобилд" ООД доводи за неправилно оценяване на техническите предложения от конкурсната комисия и от възложителя, решаващият съдебен състав счита, че също не следва да се разглеждат, защото касаят преценка по целесъобразност, каквато съдът не осъществява. Следва да се има предвид, че по силата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП, КЗК също извършва преценка само по законосъобразност, а не по целесъобразност. Жалбоподателят заявява, че по критериите: по т. 2. - доказателства за технически възможности за изпълнение на поръчката; по т. 3. - опит на кандидата за изпълнение на обществената поръчка и по т. 4. - предложени гаранционни срокове, неговата оферта е несравнимо по-добра и реалистична. Това твърдение не може да се разглежда и обсъжда в настоящия процес, тъй като е свързано с оперативната самостоятелност на конкурсната комисия при преценяването на всяко техническо предложение в зависимост от експертните знания, професионален опит и конкретните възможности на всеки от назначените членове на комисията при определянето на индивидуалните оценки от отделните членове на конкурсната комисия и на общата оценка на комисията. Жалбата на "Екобилд" ООД съдържа възражения относно класирането на участниците в процедурата по възлагане на процесната малка обществена поръчка и във връзка с математическите изчисления по утвърдената от възложителя формула. Жалбоподателят заявява, че не оспорва методиката на оценяване, а начина на събиране на цифрите, което е елементарно математическо действие. Решаващият съдебен състав споделя изразеното становище, като съответстващо на фактите и установените обстоятелства по делото. От текста на оспореното пред КЗК решение № 2/20.10.2008 г. на административния ръководител - председател на Административния съд - Враца е видно, че на страница 1, с т. 1 от разпоредителната част от това решение възложителят е обявил резултатите от обществената поръчка, а именно: на първо място - "Юнивърсал партнерс" ЕАД, гр. Самоков с общ брой точки - 90, съобразно обобщената оценка на комисията, определена на основание методиката за оценка и класиране на кандидатите; на второ място -"Екобилд" ООД, гр. София с общ брой точки - 100, съобразно обобщената оценка на комисията, определена на основание методиката за оценка и класиране на кандидатите; на трето място - "Ритлите 97" АД, гр. Мездра с общ брой точки 83. С т. 2 от разпоредителната част на решението възложителят е определил за изпълнител "Юнивърсал партнерс" ЕАД, гр. Самоков. Съдът констатира, че определеният за изпълнител участник е класиран на първо място с по- нисък брой точки - 90т. от класирания на второ място, който е оценен със 100 т., поради което възниква въпросът как точно е осъществено това класиране. При съпоставяне с данните от приложения протокол от 14.10.2008 г. на конкурсната комисия и приложените към него оценки на членовете на комисията като цяло, решаващият съдебен състав установява, че вписаните оценки в т. 1 от разпоредителната част на решение № 2/20.10.2008 г. всъщност са оценките само по финансовите предложения, а не обобщените оценки на комисията, които включват, както оценката за техническите критерии, така и оценките по финансовите критерии. От текста на визираното решение се установява, че едва в мотивите му на последната страница възложителят е вписал, че комисията е класирала участниците: на I място "Юнивърсал партнерс"ЕАД с получена оценка Еi = 114, 71 и на II място "Екобилд" ООД с получена оценка Еi = 114, 67. Следователно в случая е налице несъответствие между разпоредителната част, съдържаща волеизявлението на възложителя и мотивите на решението, отразяващи класирането на комисията. Освен това при така формулираното решение не може да се разбере какво е наложило да се възпроизведе класирането по финансова оценка, като в решението не е отразено такова отделно класиране по технически показатели. Ако издателят на процесното решение е считал, че следва да отрази оценяването по финансови критерии, тогава задължително е следвало да отрази и оценяването по технически критерии, което обаче не е направено в разпоредителната част от решението. Съдът счита, че по този начин се е достигнало до опорочаване на решение № 2/20.10.2008 г. и до сериозна неяснота относно действителните резултати, измерени в точки, определени за класираните на първо и на второ място участници в процедурата. Освен изложеното, настоящият съдебен състав счита, че е допусната грешка в изчисленията от конкурсната комисия, определяща крайната обобщена оценка на всеки от кандидатите, съобразно одобрената методика. От приложената към преписката Методика за оценка и класиране на кандидатите е видно, че оценката на предложената цена (на стр. 120 от папка 1.1.) се изчислява по формулата:- Ф1 = Рmin Рi* 100, където- Ф1 - оценка на финансово предложение- Рmin - най-ниската предложена цена- Рn - цена на предложение. При това изписване на формулата, по която се оценяват финансовите предложения, не е ясно дали Рn съответства на Рi* и защо са вписани по различен начин. Съдът счита, че в случая се касае за погрешно изписване и Рn е идентично с Рi*, както по всяка вероятност е възприето от конкурсната комисия, без за това да е издадено надлежно разяснение от възложителя към участниците в процедурата, както изискват разпоредбите на ЗОП. Съобразно одобрената методика общата оценка на всяко предложение се изчислява по формулата:- Еi = 0, 6. Тi +0, 4. Фi, където:- Еi е общата оценка на предложение- Тi е общата техническа оценка на предложението- Фi е общата финансова оценка на предложението Съдът констатира, че оценките на жалбоподателя "Екобилд" ООД са изчислени точно по горепосочената формула и същият е получил правилно Тi = 124, 45 т. и Фi = 100т., като крайната обобщена оценка на предложението на този кандидат възлиза на Еi = 114, 67 т. По отношение оценяването на "Юнивърсал партнерс"ЕАД, гр. Самоков обаче, не могат да се споделят изчисленията, направени от конкурсната комисия, които са възприети от възложителя. Съдът констатира, че оценката по технически показатели на този кандидат Тi = 131, 18 т., съобразно отразения резултат в оценката на комисията на стр. 136 от папка 1.4. от приложената преписка. Оценката по финансовото предложение Ф1 е изчислена неправилно. Това е така, защото няма спор относно факта, че в Ценовото предложение на стр. 58 от папка 1.4. в преписката, общата цена, предложена от "Юнивърсал партнерс" ЕАД е 1782842, 94 лв., в която е включен ДДС и непредвидени СМР. Конкурсната комисия не е вписала в протокола си изрично коя е най-ниската цена, предложена от кандидатите, които не са отстранени от участие в процедурата, въпреки това съдът може да установи, че това е предложената цена от "Екобилд" ООД и същата възлиза на 1599436, 44 лв. В съответствие с одобрената с методиката формула общата финансова оценка на комисията се образува така: Ф1 = Рmin (Рn х 100. Следователно в конкретния случай общата финансова оценка на "Юнивърсал партнерс"ЕАД, Ф1 = 1599436, 44 / 1782842, 94 х 100 = 89, 71. Като се замести полученият резултат във формулата Еi = 0, 6. Тi +0, 4. Фi се получава следното: Еi = 0, 6 х 131, 18 + 0, 4 х 89, 71 = 78, 71 + 35, 88 = 114, 59 т. Тази крайна обобщена оценка се различава от изчислената от комисията оценка Еi = 114, 71 т. Разликата се дължи на закръгляне на междинните резултати, което не е надлежно регламентирано в нормативен акт, не е разяснено на участниците и не е осъществявано по отношение на предложенията на останалите участници в процедурата. Безспорно е, че действителната оценка на "Юнивърсал партнерс"ЕАД Еi = 114, 59 т. е по- ниска от крайната обща оценка на "Екобилд" ООД Еi = 114, 67 т., поради което съдът счита, че "Юнивърсал партнерс"ЕАД незаконосъобразно е класиран на първо място. Като е достигнала до обратния извод, без изобщо да провери изчисленията на конкурсната комисия, КЗК е допуснала съществено нарушение, което изисква отмяна на обжалваното решение № 1152 от 16.12.2008 г. и вместо него произнасяне по съществото на спора от настоящия съдебен състав. С конкретния случай е приложима разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, тъй като по делото е приет като писмено доказателство и не е оспорен от страните Договор № 2 от 17.12.2008 г. Съдът констатира, че той е сключен в нарушение на императивната разпоредба на чл. 41, ал. 4 от ЗОП, тъй като към датата на сключването му, определението по искането за налагане на временна мярка не е влязло в сила. По действащата към процесния период редакция на ЗОП преди изменението в "Държавен вестник", бр. 102/28.11.2008 г., КЗК и съдът нямат правомощия да се произнасят по законосъобразността, респ. по незаконосъобразността на гражданскоправния договор между две равнопоставени страни, а могат само да констатират сключването на договора и въз основа на това да приложат съответната законова норма - чл. 122г, ал. 4, изречение първо от ЗОП. Тази разпоредба предвижда, че когато има сключен договор, КЗК оставя жалбата без уважение или установява незаконосъобразност на решението на възложителя и в това се състоят правомощията и на съда. Следователно в настоящата хипотеза поради констатирани нарушения при постановяване на оспореното решение, по жалбата на "Екобилд" ООД, следва да се установи незаконосъобразност на решение № 2/20.10.2008 г. по реда на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,