Решение № 5639 от 14.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3644/2020 г.

Решение № 5639 от 14.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3644/2020 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила Жалба (по своя правен характер е касационна) от "Р-Р-Инвест 1" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Кърджали, ул. "Булаир" № 27, вх. А, ет. 3, представлявано от Управителя Х. Ферхадова, чрез С. Мехмед – адвокат от АК Кърджали, против Решение № 167 от 20.02.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 1020/2019 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 1136/11.11.2019 г. на кмета на община Ардино за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция, ремонт, оборудване и обзавеждане на СУ "Васил Левски", гр. Ардино, община Ардино". Касационният жалбоподател счита решението за неправилно, постановено в нарушение с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. За така заявените пороци развива подробни съображения и аргументи. На първо място счита за неправилни изводите на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на обстоятелството, че определеният за изпълнител "СОЛАК М. С." ООД отговаря на критерия за подбор, поставен от възложителя за минимални изисквания към техническите и професионални способности по чл. 63, а именно: участникът, през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил дейност (строителство) на минимум 1 обект, идентична или сходна с предмета на поръчката. На второ място счита за неправилни изводите на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на обстоятелството, че оценяването на избрания за изпълнител участник, а именно "СОЛАК М. С." ООД е мотивирана. Заявява, че липсата на конкретни мотиви, относими към фактическите констатации на комисията отразени в протокола от нейната работа и съобразени с условията на методиката за оценка води до невъзможност да се направи обективна преценка относно съответствието на предложението на избрания изпълнител с методиката за присъждане на максимален брой точки по спорния показател, което от своя страна е основание за отмяна на обжалваното решение за избор на изпълнител. Моли да бъде издаден надлежен съдебен акт, с който да се отмени атакуваното с жалбата решение на Комисията за защита на конкуренцията и постановено друго такова по същество, като се отмени решението на Кмета на Община Ардино като незаконосъобразно и преписката да бъде върната на възложителя на етап установяване на съответствието на участниците с изискванията към личното състояние и критериите за подбор. Претендира присъждане на направените в настоящото производство разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа касационната жалба и счита, че са налице основанията за неговата отмяна. Представя Писмена защита, която по съдържание е напълно идентична и дословно съвпада с написаното в касационната жалба, само че без доказателственото искане да се приложи преписка № КЗК – 1020/2019 г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира деловодни разноски.

От ответника – възложител: кмета на Община Ардино е постъпила Молба – становище, в което се моли да бъде постановен съдебен акт, с който да се остави в сила обжалваното решение като законосъобразно, правилно, обосновано и постановено в пълно съответствие с материалния закон и процесуалните правила. Претендира присъждане на разноски.

Ответникът "Солак М. С." ООД, с. Бял Извор, община Ардино, област Кърджали, не взема отношение по касационната жалба.

Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. По същество е неоснователна. Атакуваното решение на КЗК е валидно, допустимо и съответно на материалния закон. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основание за отмяна. В касационната жалба на практика се съдържат оплаквания идентични на съдържащите се в първоначалната жалба, но вече посочени като касационни основания за отмяна на решението. Правилно е посочено в решението, че конкретната оценка, представляваща брой точки, се прави на база преценка на комисията за провеждане на процедурата, която е в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган, поради което не подлежи на контрол за законосъобразност от страна на Комисията за защита на конкуренцията. Въпреки това, присъдените на "СОЛАК М. С. " ООД 100 точки от Комисията по Обществената Поръчка са мотивирани, като КЗК подробно се е обосновала и мотивирала за това свое решение, което изцяло е съобразено с Методиката за оценка, и твърденията на касатора в касационната жалба за завишеност на оценката и за немотивираност не следва де се кредитират. Според прокурора от ВАП, КЗК подробно се е мотивирала, че "Р-Р Инвест - 1" ООД не е била подценена или ощетена, като е била поставена на второ място, и е посочила всички пропуски и несъответствия на касатора, оборвайки всички техни твърдения с подробни мотиви. Решението на КЗК е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила.

Настоящият състав намира, че касационната жалба на "Р-Р-Инвест 1" ООД, гр. Кърджали, е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок за обжалване, като се има предвид датата на съобщаване на решението на КЗК по ел. поща – 24 февруари 2020 година. Подписана е надлежно упълномощен адвокат на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която решението е неблагоприятно. С оглед тези факти, касационната жалба се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

С решение № 167 от 20.02.2020 г. по преписка № КЗК - 1020/2019 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-2224/25.11.2019 г. /22.11.2019 г. /, подадена от "Р-Р ИНВЕСТ 1" ООД срещу Решение № 1136/11.11.2019 г. на кмета на община Ардино за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция, ремонт, оборудване и обзавеждане на СУ "Васил Левски", гр. Ардино, община Ардино;

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Р-Р ИНВЕСТ 1" ООД за възлагане на направените разноски в производството и

1. ВЪЗЛАГА на "Р-Р ИНВЕСТ 1" ООД да заплати на община Ардино разноски в размер на 200 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение.

За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) е приела в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ, че подадената пред нея жалба е процесуално допустима, но разгледана по същество е приела, че е неоснователна.

По-конкретно КЗК е приела за неоснователно първото твърдение в жалбата на "Р-Р ИНВЕСТ 1" ООД, че избраният за изпълнител участник – "Солак М. С." ООД не отговаря на два от критериите за подбор, поставени от възложителя, както следва: участникът следва да е реализирал специален оборот от строително-монтажни работи, който да е в размер не по-малко от 850 000 лв. за последните три приключили финансови години, или в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си; участникът, през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил дейност /строителство/ на минимум един обект, идентична или сходна с предмета на поръчката. В тази връзка КЗК е извършила преглед на ЕЕДОП на участника "Солак М. С." ООД и е констатирала, че обстоятелствата относно визираните в жалбата критерии за подбор са надлежно декларирани, и от съдържанието на декларирането е видно, че участникът, класиран на първо място, отговаря напълно на изискванията за оборот и опит.

На второ място КЗК е разгледала и приела за неоснователно второто възражение на жалбоподателя, че "Солак М. С." ООД е неправилно оценен по показател "Качество на техническото предложение", като според жалбоподателя оценката е немотивирана и неоснователно завишена, като при мотивировката, комисията на възложителя е възпроизвела методиката за комплексна оценка и липсва аналитичен и съпоставящ елемент при аргументацията на оценяването. На това място КЗК е посочила, че не може да се произнесе по твърдението на жалбоподателя, че оценката на първия класиран участник е завишена и това е така, защото твърдението всъщност касае броят точки, които са присъдени на участника, класиран на първо място. Конкретната оценка, представляваща брой точки, се прави на база преценка на комисията за провеждане на процедурата, която е в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган, поради което не подлежи на контрол за законосъобразност от страна на КЗК, която в кръга на контрола за законосъобразност, който осъществява по закон, може само да провери дали поставените оценки са мотивирани съгласно утвърдената от възложителя методика за комплексна оценка. В конкретния случай КЗК е счела, че поставените точки са мотивирани. От прегледа на Протокол № 2, отразяващ работата на комисията по оценяване на техническите предложения на участниците, КЗК е установила по категоричен начин, че не е налице механично преписване на методиката за комплексна оценка, така както се твърди в жалбата, а напротив, в мотивите на комисията е извършено кратко и обобщено описание на техническото предложение на участника "Солак М. С. " ООД, от което е видно на база на какви факти, съдържащи се в офертата на участника е направено оценяването. Комисията за защита на конкуренцията е посочила, че мотивите са адекватни и относими, като показват аналитичната дейност на помощния орган при разглеждането и оценяването на техническото предложение на участника. Комисията за защита на конкуренцията не е споделила и твърдението на жалбоподателя, че в мотивите на комисията липсва съпоставящ елемент. И това е така, защото е направено обобщено представяне на съдържанието и на двете оценявани технически предложения - тази на "Солак М. С." ООД и тази на "Р-Р Инвест 1" ООД, поради което може да се съпоставят техните предимства и недостатъци и да се прецени коя от офертите следва да се оцени с по-висок брой точки. В този смисъл липсата на конкретен запис, представляващ съпоставящ анализ на двете оферти, не е необходим, защото може да се извлече от записаното в протокола на комисията.

На трето място Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователни всичките наведени подробни съображения на жалбоподателя срещу мотивите за собственото си оценяване, като твърди, че мотивите на комисията не са относими към съдържанието на техническата му оферта.

С оглед на всичко гореизложено, Комисията за защита на конкуренцията е направила извод, че оспореното Решение № 1136/11.11.2019 г. на кмета на община Ардино е правилен и законосъобразно издаден индивидуален административен акт, поради което следва да бъде потвърден, а жалбата оставена без уважение.

При този изход на преписката, КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за присъждане на направените разноски в производството, а е уважила искането на ответника и е възложила на "Р-Р-Инвест 1" ООД да заплати разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, определени съгласно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, приета с ПМС № 4 от 6.01.2006 година.

Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е правилно и не страда от твърдяните в касационната жалба пороци за неправилност поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, които пороци представляват касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК.

Производството по преписка № КЗК - 1020/2019 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията с вх. № ВХР-2224/25.11.2019 г. /п. к. 22.11.19 г. / Жалба от "Р-Р - ИНВЕСТ 1" ООД, гр. Кърджали, представлявано от Управителя Х. Ферхадова, против Решение № 1136 от 11.11.2019 година на Кмета на Община Ардино.

С това решение е извършено класиране на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на СМР на обект: "Реконструкция, ремонт, оборудване и обзавеждане на СУ "Васил Левски" - гр. Ардино, община Ардино", както следва: На първо място - "СОЛАК М. С." ООД с 92. 07, т.; на второ място – "Р-Р ИНВЕСТ 1" ООД с 90, т., като участника, който е избран за изпълнител е класирания на първо място "СОЛАК М. С." ООД.

В жалбата на класирания на второ място участник "Р-Р ИНВЕСТ 1" ООД до КЗК са направени няколко оплаквания, които обхващат три основни групи: На първо място се твърди, че избраният за изпълнител "СОЛАК М. С." ООД не отговаря на два от критериите за подбор, поставени от възложителя. Първият посочен е Минимални изисквания към икономическото и финансово състояние, а именно: участникът следва да е реализирал специализиран оборот от строително-монтажни работи, в размер на не по-малко от 850 000, 00 лв. за последните три приключили финансови години, или в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си. Вторият посочен критерий е Минимални изисквания към техническите и професионални способности по чл. 63, а именно: участникът, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил дейност (строителство) на минимум 1 (един) обект, идентична или сходна с предмета на поръчката.

Втората група оплаквания е свързана с твърдения за неправилно оценяване на избрания за изпълнител участник по показател "Качество на техническото предложение" /КТП/, с два подпоказателя: П1 - "Технологична последователност и срокове за изпълнение" и П2 – "Организация за изпълнение на поръчката".

Третата група възражения е свързана със собственото оценяване на жалбоподателя, който счита, че твърденията на помощния орган на възложителя относно Техническото му предложение са неправилни и немотивирани, като подробно ги развива в 7 пункта.

Комисията за защита на конкуренцията, след обстойно описана ФАКТИЧЕСКА ОБСТАНОВКА е обсъдила всички направени възражения, твърдения, оплаквания и доводи в жалбата, и както се установи по-горе, всички ги е приела за неоснователни.

На това място следва да се отбележи, че настоящото производство е касационно по своя характер. Този извод следва от разпоредбата на чл. 216, ал. 6 ЗОП, според която "за неуредените въпроси относно производството по жалбата се прилагат разпоредбите на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс", а глава дванадесета е наименована "касационно производство".

Именно защото производството е касационно, предмет на касационна проверка са само тези оплаквания, които са направени в касационната жалба, защото съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението.

В конкретния случай в подадената от "Р-Р-Инвест 1" ООД касационна жалба липсват част от първоначално направените пред КЗК възражения, а се поддържат само две от тях, който извод следва от факта, че жалбоподателят не изразява недоволство от останалите изводи на КЗК, в които части жалбата му е приета за неоснователна. Според касатора неправилни са изводите на КЗК по отношение на обстоятелството, че определеният за изпълнител участник "СОЛАК М. С." ООД отговаря на критерия за подбор, поставен от възложителя за минимални изисквания към техническите и професионални способности по чл. 63, а именно: участникът, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил дейност (строителство) на минимум 1 (един) обект, идентична или сходна с предмета на поръчката.

Настоящият състав намира, че с декларираните в ЕЕДОП (Единен европейски документ за обществени поръчки) 5 броя договори участникът "СОЛАК М. С." ООД е доказал съответствие с изискването на възложителя за договори "сходни" с предмета на поръчката. Дори и само един да е изпълнил, това е достатъчно според изискването на възложителя за минимум 1 (един) обект, посочено в раздел ІІІ. 1. 3) от Обявлението за обществената поръчка.

Освен това в тази връзка следва да се отбележи следното: Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на оферта участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). По принцип този ЕЕДОП е стандартен образец, който е въведен за пръв път в българското законодателство със Закона за обществените поръчки (ЗОП), обнародван в "Държавен вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 година (с много изменения и допълнения към настоящия момент). Целта на ЕЕДОП е намаляване на административната тежест на участниците в процедурите по ЗОП като се освободят от задължението да представят документи, касаещи личното им състояние и критериите за подбор и по този начин да им се позволи да насочат вниманието към подготовка на техническите си и ценови предложения за изпълнение на поръчката. ЕЕДОП представлява лична официална декларация на икономическите оператори, в която декларират, че не са в някое от положенията, при които трябва или е възможно да бъдат отстранени и отговарят на съответните критерии за подбор. Във всеки ЕЕДОП участниците попълват съответните относими за тях части и графи, а за неотносимите се отразява "неприложимо". Участниците декларират липсата на основанията за отстраняване в Част ІІІ: "Основния за изключване", а в Част ІV: "Критерии за подбор" попълват съответните отговори за Годност – буква А; за Икономическо и финансово състояние – буква Б; за Технически и професионални способности - буква В и за Стандарти за осигуряване на качеството и Стандарти за екологично управление – буква Г. Икономическият оператор, тоест съответният участник в обществената поръчка декларира, че информацията е вярна и точна и че е представена с ясното разбиране на последствията при представяне на неверни данни – Част VІ: Заключителни положения. Тоест икономическият оператор носи отговорността за деклариране на неверни данни. А за декларираните вече данни възложителят може, но не е длъжен да изисква доказване на информацията по аргумент от чл. 67, ал. 5 ЗОП.

Второто поддържано в касационната жалба оплакване е за това, че са неправилни изводите на КЗК, че оценяването на избрания за изпълнител участник "СОЛАК М. С." ООД е мотивирано, като касаторът счита, че в конкретния случай не е изпълнено законоустановеното задължение по разглеждане и оценка на представените оферти за ясни и конкретни аргументи на членовете на комисията за преценка на всяко едно обстоятелство от техническата оферта подлежащо на оценка по методиката по отношение на участника "СОЛАК М. С." ООД, който получава максимален брой точки по спорния показател.

Видно от Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, която е част от одобрената от възложителя Документация за обществената поръчка съгласно чл. 31, ал. 1, т. 3 от ЗОП, офертите се оценяват по всеки един от показателите, като за спорния показател "Качество на техническото предложение" (КТП), с два подпоказателя: П1 - "Технологична последователност и срокове за изпълнение" и П2 – "Организация за изпълнение на поръчката" е предвидена скала за оценяване със съответен брой точки, като са описани определени условия, и е дадена възможност участниците в свободна форма да изложат своите предложения. В таблица е направена разбивка в словесен вид и е посочено кога, в кои хипотези и при какви предложения се получават 80, 90 или 100 точки, като за двата подпоказателя максималният брой точки, който може да се получи е 200. В рамките на този диапазон на точките, единствено помощният орган на възложителя е оправомощен да разглежда и оценява предложенията на всеки участник. Постоянна и формираната през годините е практиката относно поставянето на оценки на участниците. Оценките на комисията на възложителя трябва да са мотивирани, но въпросът колко точно точки да бъдат поставени при тази мотивировка е изключително субективно право на всеки член на комисията. Безспорно е, че контролът, който осъществява Комисията за защита на конкуренцията е само по законосъобразност на процедурата, а не по целесъобразност. Поставеният брой точки касае целесъобразност, а преценката за законосъобразност се свежда до това дали са спазени предварително обявените показатели и подпоказатели, дали при оценяването не е пропуснат някой от тях или да е извършено оценяване по критерий, който не е определен от възложителя, дали не е нарушено изискването оценката да не надвишава определения от възложителя максимум брой точки по съответните показатели и да не е под минимума, ако има заложен такъв. Задължителна преценка също се извършва и дали поставените от членовете на комисията оценки са мотивирани със собствени съображения и да не преповтарят методиката за оценка. Недопустимо е КЗК да се намесва в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя при оценяването на офертите, защото в противен случай тя от единствен колективен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник да преразглежда актовете на възложителите, би се превърнала в помощен орган на всички възложители в страната, което не е смисълът на закона. Нарушение би имало и то съществено, ако за поставяне на конкретните оценки не са изложени никакви мотиви. В конкретния случай и съдът, както и КЗК не констатира допуснати нарушения при оценяването, преценено от гледна точка не на целесъобразността, а на законосъобразността.

Пространните мотиви на КЗК в тази насока се споделят напълно и не е необходимо отново да се повтарят и в настоящото решение. В разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изречение второ – добавено с допълнението в "Държавен вестник", бр. 77 от 18 септември 2018 г., в сила от 1 януари 2019 година, е дадена възможност касационната инстанция да препрати към мотивите на първоинстанционния съд. Тази норма намира приложение и в производството по чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), каквото е настоящото по своя характер по изложените вече по-горе причини.

В жалбата до ВАС няма оплакване относно първоначалното твърдение на "Р-Р ИНВЕСТ 1" ООД, че избраният за изпълнител "СОЛАК М. С." ООД не отговаря на критерия за подбор Минимални изисквания към икономическото и финансово състояние и по-конкретно, че участникът следва да е реализирал специализиран оборот от строително-монтажни работи, в размер на не по-малко от 850 000, 00 лв. за последните три приключили финансови години, или в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си. Няма оплакване и относно собственото му оценяване от комисията на възложителя, поради което в тази част решението на КЗК не е предмет на касационна проверка.

С оглед изложеното, оплакванията, които са направени в касационната жалба се явяват неоснователни и обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото, на касационния жалбоподател не се дължат разноски, въпреки че са своевременно поискани, а ответникът-възложител има право на присъждане на разноски, но такива не са направени.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,