Решение № 16285 от 12.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13703/2011 г.

Решение № 16285 от 12.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13703/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Джи Пи Груп" ООД, гр. София с управител Стефан Тотев и на "Чистота Искър" ЕООД, гр. София с управител Павел Граматиков, като участници в Обединение "Еко Проект 2011", подадена чрез упълномощен адв. Йотова, против решение № 1336 от 04.10.2011 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 885/889/2011 г. Според жалбоподателите решението на органа по преразглеждането е незаконосъобразно, немотивирано и противоречиво, тъй като от една страна е счетено, че липсват мотиви в решението на назначената от възложителя комисия по приложението на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а от друга страна е прието, че изложените мотиви по този въпрос са неотносими и необосновани. Жалбоподателите твърдят, че Комисията за защита на конкуренцията не се е съобразила с посочените от Обединение "Еко Проект 2011" обективни обстоятелства, свързани с възможността за намаляване на цената и горепосочената комисия е излязла извън рамките на преценката по законосъобразност относно действията на конкурсната комисия, която действа по целесъобразност. Жалбоподателите молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно и да остави в сила заповед № РД-09-02-194/29.07.2011 г. на кмета на Столична община, като претендира присъждане на разноските по делото. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответникът - кметът на Столична община, чрез упълномощен юрк. Малчева в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отмяна на обжалваното решение на КЗК като незаконосъобразно и постановено в нарушение на материалноправните и процесуалноправните разпоредби. Ответникът - "Страбаг" АГ, Австрия оспорва жалбата чрез упълномощен адв. Йорданова, която в съдебно заседание и с писмени бележки заявява становище за отхвърляне на жалбата като неоснователна и моли за присъждане на направените по делото разноски. Ответниците - "Строителнопредприемачески холдинг" ЕООД, гр. София "Морис Тео" А. Д., Франция и "Водстрой Пловдив" АД, гр. Пловдив като участници в Консорциум "Закриване на депо Д. Богров" оспорват жалбата чрез упълномощен адв. Левиева, която в съдебно заседание и с писмена защита изразява мнение за оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК като законосъобразно и претендира заплащане на разноските по делото. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за отхвърляне на жалбата, защото решението на КЗК е постановено при изяснени фактически обстоятелства с обосновани правни изводи, доколкото упражняването на оперативна самостоятелност при приемане на писмената обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП предполага излагането на собствени мотиви, които в случая не са налице. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на "Джи Пи Груп" ООД и "Чистота Искър" ЕООД, гр. София, като участници в Обединение "Еко Проект 2011" е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1336 от 04.10.2011 г. е отменена като незаконосъобразна заповед № РД - 09 - 02 - 194/29.07.2011 г. на кмета на Столична община за класиране на допуснатите участници в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на проект за закриване и рекултивация на депо за битови отпадъци - с. Долни Богров" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите при спазване на изложените в същото решение мотиви. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на обществена поръчка и при издаване на процесната заповед са допуснати отклонения от изискванията на ЗОП, изразяващи се в нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, вследствие на което до класиране на офертите е допуснат участникът Обединение "Екопроект 2011" с необосновано ниска цена, който е следвало да бъде отстранен от по-нататъшно участие. Това нарушение е счетено за съществено, защото посоченият участник е класиран на първо място в резултат на предложената най-ниска цена и затова е определен от възложителя за изпълнител на процесната обществена поръчка. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е постановил законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че оспорената процедура по възлагане на обществената поръчка е открита с решение № РД- 09-03-6/02.02.2011 г. кмета на Столична община като "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Изпълнение на проект за закриване и рекултивация на депо за битови отпадъци - с. Долни Богров", с което решение е одобрено обявлението и документацията за поръчката. Критерият за възлагане на обществената поръчка е икономически най-изгодна оферта с подробно регламентирани критерии и показатели в утвърдената от възложителя методика. От представената пред КЗК преписка е видно, че конкурсната комисия е обективирала работата си в периода от 29.03.2011 г. до 20.07.2011 г. с протокол РД-09-02-65/2/25.07.2011 г., който е подписан от председателя на комисията и от 21 членове, поименно изброени и съвпадащи с определените със заповеди № РД-09-02-65 от 29.03.2011 г., № РД-09-02-72 от 06.04.2011 г. и № РД-09-02-129 от 06.06.2011 г. на възложителя. В този протокол е отразена оценката на допуснатите участници по техническото предложение, изчислена в съответствие с одобрената методика за оценяване: участник № 7 "Страбаг" АГ, Австрия - 74, 58 т.; участник № 4 Консорциум "Закриване на Депо Д. Богров" - 69, 59, т.; участник № 6 Обединение "Еко Проект 2011" - 69, 16, т. На 28.06.2011 г. са отворени и обявени ценовите оферти на допуснатите трима участници до този етап на процедурата, като са отразени ценовите предложения на всеки участник и на закрити заседания комисията е продължила работата си с подробно разглеждане на ценовите предложения. Няма спор относно обстоятелството, че Обединение "Еко Проект 2011", е предложило "Обща стойност, съгласно приложена КСС", която е с 30 % по - благоприятна от средната стойност на съответните предложения на останалите оферти и Консорциум "Закриване на депо Д. Богров" също е предложил "Единична цена за депониране", която е с 30 % по-благоприятна от средната стойност на съответните предложения на останалите оферти. С оглед на това и на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП, конкурсната комисия е изискала от двете граждански дружества писмени обосновки, които са представени от двамата участници в срок. В конкретния казус е спорна писмената обосновка, представена от страна на Обединение "Еко Проект 2011", която подробно е описана във фактическата част от решението на КЗК, в което е отразено, че обединението разчита на усилията на двамата си участника, представен е подробен план за работата и график на изпълнение на дейностите по договора с предвидени етапи в него и е декларирано, че се разполага с необходимата техника, като се сочат предварителни договори с партньори за предоставяне на техника под наем, както и предварителни договори за доставка на материали и оборудване с конкретни фирми-доставчици. В същата писмена обосновка е вписано, че поръчката ще се изпълни за 36 месеца, като при необходимост ще се премине на 6- дневна работна седмица и две смени на работа, а дори и на три смени на работа в извънредни ситуации, че икономичността на предложението се постига чрез експлоатираната от члена на обединението "Чистота Искър" ЕООД инсталация за сепариране генерираща подситова фракция, която в момента се депонира на депо Враждебна, а в бъдеще е предвидено да се депонира на обект Долни Богров и са изложени и други аргументи в тази насока. От текста на горепосочения протокол се установява, че на проведеното заседание на 13.07.2011 г. конкурсната комисия е извършила проверка на получените обосновки по реда на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и спрямо предложението на участника Обединение "Еко Проект 2011" е вписано: "Участникът ясно е посочил обективни обстоятелства, свързани с икономичност при изпълнение на обществената поръчка. С цел спазване на предварително заложения график за изпълнение на проекта от 36 месеца, участникът е предложил освен работа при 5-дневна работна седмица и 8- часов работен ден и 5-дневна работна седмица и две смени на работа, както и при 6-дневна работна седмица на две смени на работа. Тази оптимизация на работния график при така предложено техническо решение на участника ще доведе до икономичност при изпълнение на обществената поръчка." В представената обосновка участникът е посочил обективни обстоятелства, свързани с "наличието на изключително благоприятни условия за участника" и наличие на "икономичност при изпълнение на обществената поръчка", свързани с възможността за намаляване на предложената цена. Същото се дължи на обстоятелството, че участникът в обединението "Джи Пи Груп" ООД, оперира депо за земни маси и строителни отпадъци с наличен обем 500 000м., който подлежи на ежедневно увеличаване на основание обслужване на договори за изграждане и строителство на II Метродиаметър - участък 1+800-3+100 и Участък1 +300-1+800 с главен изпълнител "Джи Пи Груп" ООД. По силата на предварителни договори за депониране на земни маси и строителни отпадъци се компенсират разходите на участника и значително се снижава формираната стойност на единичните цени за запълване на свободни обеми, запръстяване и култивация. Друго обстоятелство, което обуславя икономичност на изпълнението на обществената поръчка е свързано с обстоятелството, че участникът в обединението "Чистота - Искър" ЕООД окрупнява поръчки при закупуването на материали за изолационния екран, материали за габиони и матраци и дренажен материал, както за депо за неопасни отпадъци Суходол, така и за обект Долни Богров, което ще позволи договаряне на по-високи търговски отстъпки и формиране на по-ниски цени за доставка на геотекстил, HDP фолио, дренажен геокомпозит и дренажни материали. След направена справка за цените, по които се заплащат материалите за изпълнението на действащия договор за изпълнение на рекултивация на депо за неопасни отпадъци - Суходол, беше установено сходство с предложените от участника Обединение "Еко Проект" 2011 цени. Освен това участникът декларира, че при формиране на единичните цени са взети предвид сключени предварителни договори с "Екобулсорт" ЕАД, за доставка с цел - депониране на подситова фракция от експлоатирана от него сепарираща инсталация. Във връзка с гореизложеното комисията приема представената писмена обосновка и допуска участника до оценка на ценовите оферти. Двамата участници, представили изисканите обосновки са допуснати до оценка на ценовите предложения и получените оценки на финансовите предложения са отразени в комбинирана оценителна Таблица № 3, представляваща неразделна част от протокола. В съответствие с изчислените резултати от извършената обща оценка на предложенията оценяващата комисия е приела решение и е предложила класиране на участниците: На I място - Обединение "Еко Проект 2011" с 84,54, т.; На II място - Консорциум "Закриване на депо Д. Богров" с 73, 62, т.; На III място - "Страбаг" АГ, Австрия с 59,67, т. Приложените таблици са подписани от 19 члена на комисията, а протоколът от 21 включително основни и резервни членове. С оспорената пред КЗК заповед № РД-09-02-194/29.07.2011 г. кметът на Столична община е определил класирането на участниците и избора на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на проект за закриване и рекултивация на депо за битови отпадъци - с. "Долни Богров", като на първо място е класиран и е избран за изпълнител участникът Обединение "Еко Проект 2011", на второ място - Консорциум "Закриване на депо Д. Богров" и на трето място - "Страбаг" АГ, Австрия. При така прецизно изяснена фактическа обстановка органът по преразглеждането е извел законосъобразни и обосновани правни изводи. Съдът не възприема тезата на жалбоподателите за липса на мотиви в акта на КЗК, тъй като такива се съдържат и са подробно изложени в обжалваното решение. В жалбата, по която е образувано съдебното производство е релевирано оплакване, че КЗК не е разграничила дали процесната заповед следва да бъде отменена поради липса на мотиви в същата или поради немотивираност на решението на конкурсната комисия. Настоящият съдебен състав намира за неоснователно това твърдение, защото атакуваното решение изцяло е съобразено с изискванията на чл. 11, ал. 2 и чл. 73, ал. 1 от ЗОП, според които решението на възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнител следва да съдържа мотиви. Безспорно е, че те могат да са изложени в самото решение или в цитирания в него протокол от работата на конкурсната комисия, като във втория случай те стават неразделна част от самото решение. Предвид на това КЗК е формирала заключение, че липсата на адекватни мотиви в решението на оценяващата комисия при приемане на финансовата обосновка на Обединение "Еко Проект 2011" води до липса на мотиви по този въпрос и в заповедта на възложителя. По отношение на възражението на жалбоподателите за противоречие в мотивите на КЗК, съдът счита, че такова не е налице. Според участниците в Обединение "Еко Проект 2011" противоречието се изразява в това, че от една страна е счетено, че липсват мотиви в решението на назначената от възложителя комисия по приложението на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а от друга страна е прието, че изложените мотиви по този въпрос са неотносими и необосновани. Решаващият съдебен състав счита, че в случая мотиви съществуват, но те не съответстват на изискванията на възложителя, защото съставляват възпроизвеждане на представената от Обединение "Еко Проект 2011" финансова обосновка и не съдържат относими доводи, касаещи спорното ценово предложение - няма аргументирана финансова обосновка по отношение формирането на предложената от посочения участник значително по-ниска цена, а на организацията на работа в обединението и относно срочността на изпълнението на поръчката. По силата на 70, ал. 2 от ЗОП, комисията може да приеме писмената обосновка по ал. 1 и да не предложи за отстраняване офертата, когато са посочени обективни обстоятелства, свързани с оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; предложеното техническо решение; наличието на изключително благоприятни условия за участника; икономичност при изпълнение на обществената поръчка; получаване на държавна помощ. Съгласно нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, когато участникът не представи в срок писмената обосновка или комисията прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, комисията предлага участника за отстраняване от процедурата. КЗК правилно е преценила, че част от нейните правомощия е задължението й да осъществява контрол за законосъобразност на оспорените решения на възложителите и в рамките на тази проверка следва да установи доколко мотивите на комисията при приемане на писмената обосновка са относими и адекватни. Мотивите, изложени от оценяващата комисия при приемане на финансовата обосновка следва да съдържат обосновани собствени и конкретни доводи, от които ясно да се виждат причините, поради които комисията е приела или отхвърлила писмената обосновка. В този смисъл е и постоянната съдебна практика по този въпрос - решение № 1219 от 29.01.2010 г. по адм. д. № 15410/2009 г., решение № 2552 от 24.02.2010 г. по адм. д. № 10328/2009 г., решение № 7185 от 01.06.2010 г. по адм. д. № 2241/2010 г., решение № 1353 от 27.01.2011 г. по адм. д. № 13996/2010 г., решение № 4522 от 30.03.2011 г. по адм. д. № 2478/2011 г., решение № 12221 от 03.10.2011 г. по адм. д. № 8840/2011 г. и др., всички постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение. Съобразно посочените съдебни решения не следва да се счита, че диспозитивният характер на нормата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП дава възможност за необосновано приемане на писмената обосновка на участника от комисията по провеждане на процедурата. Упражняването на оперативна самостоятелност при приемане на писмената обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП предполага излагането на собствени мотиви и подлежи на контрол по законосъобразност с оглед нормата на чл. 169 от АПК. В случая е установено, че назначена от възложителя комисия е преповторила посочените от участника обстоятелства, без да извърши собствена оценка за съответствие и да се аргументира защо счита същите за водещи до икономичност или наличие на особено благоприятни обстоятелства, както и оригинално техническо решение. От съществено значение е и обстоятелството, че конкурсната комисия е следвало да изложи аргументи доколко представената обосновка анализира и доказва точно спорните предложени цени, тъй като тя в по-голяма си част е насочена към обосноваване на организацията на работния процес и времето за изпълнение на поръчката. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че КЗК се е произнесла извън пределите на компетентността си и е преценявала целесъобразността на решението на възложителя, съответно на назначената от него комисия. Решаващият съдебен състав констатира, че КЗК е извършила в рамките на правомощията си проверка за законосъобразност на процесната заповед на възложителя на обществената поръчка и е достигнала до вярно и обосновано заключение, че формално изложените мотиви в същност представляват препис на писмената обосновка на участника Обединение "Еко проект 2011". При това положение съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателите, че след като конкурсната комисия е приела обосновката на участника Обединение "Еко проект 2011" безусловно, не се е налагало да се сочи защо. Правилно е заключението, изложено от органа по преразглеждането, че с необоснованото приемане от комисията на писмената обосновка на участник в процедурата е нарушен принципът за равнопоставеност на участниците в нея, доколкото на съответния участник е дадено необосновано предимство. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с жалбата пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК жалбоподателите следва да заплатят на "Страбаг АГ" Австрия направените по делото разноски в размер на 250 лв. - договорено и внесено адвокатско възнаграждение. На посоченото правно основание жалбоподателите следва да заплатят на "Строителнопредприемачески холдинг" ЕООД, гр. София направените в съдебното производство разноски, възлизащи на 2500 лв. - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение