Решение № 2788 от 24.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14921/2010 г.

Решение № 2788 от 24.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14921/2010 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от кмета на община Разград срещу т. 2 на решение № 1320 от 26.10.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-802/806/2010 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати нарушения на процесуалния закон и несъобразено с целта на закона. Жалбоподателя прави искане за отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. Жалба срещу същото решение е подадена и от "Софстрой" АД и "Пътно строителство" АД - участници в Сдружение "Красива среда Разград". С тази жалба са изложени доводи за недопустимост на решението като постановено по просрочена жалба и алтернативно за неправилност на решението в обжалваната част като постановено в нарушение на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и несъобразено с целта на закона. С тази жалба е направено искане за за обезсилване или алтернативно за отмяна на решението в обжалваната част. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Ответникът "Автомагистрали - Черно море" АД не взема становище по жалбите. Ответниците "Строймонтаж" ЕАД и "Хидрострой" АД като участници в Консорциум "Хидростроймонтаж - Разград" излагат доводи за неоснователност на жалбите и правят искане обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Жалбите са подадени в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което разглеждането им е процесуално допустимо. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване от "Автомагистрали - Черно море" АД и Консорциум "Хидростроймонтаж - Разград" на решение № ЗОП - 37/27.08.2010 г. на кмета на община Разград за класиране на участниците и избор на изпълнители на обществена поръчка с предмет: "Подобряване на физическата среда на жилищни квартали извън центъра на град Разград" по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР № BG161PO001/1.4-02/2008/004, открита с Решение № ЗОП - 17/18.06.2010 г. на възложителя. Жалбата на "Автомагистрали - Черно море" АД е срещу решението, в частта с която е отстранен от участие във възлагателната процедура. КЗК е оставила без уважение тази жалба. В тази част решението не е обжалвано и е влязло в сила. Консорциум "Хидростроймонтаж - Разград" е обжалвал решението в частта, с която са класирани участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка. В тази част Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно решението. Производството по настоящето дело е образувано по обжалване на решението на КЗК в тази част. За да приеме, че решението на възложителя, в частта с която е обявено класирането и е определен изпълнител на обществената поръчка, е незаконосъобразно КЗК е преценила, че класирания на първо място участник - Сдружение "Красива среда Разград" е представил оферта, която не е отговаряла на изискванията на възложителя. Възложителя изрично е предвидил, че офертата, цялата кореспонденция и всички документи, свързани с процедурата следва да бъдат представени на български език или превод на български език. Участника Сдружение "Красива среда Разград" е представил сертификати на чужд език без превод на български, с което е нарушил изискванията на възложителя. КЗК е приела, че комисията за разглеждане, оценяване и класиране на предоставените от участниците оферти неправилно е констатирала в протокол № 2, че независимо от липсата на превод, представените сертификати отговарят на изискванията на Наредба № 1 от 12.01.2009 г. за условията и реда за устройството и безопасността на площадките за игра, като за целта е проверила номерата на сертификатите и съответствието на същите с установените стандарти. Конкретните действия на комисията са преценени като незаконосъобразни и доколкото са възприети от възложителя, са довели до незаконосъобразност и на крайния акт - решението за класиране и определяне на изпълнител на обжалваната обществена поръчка. КЗК е стигнала до правен извод, че по отношение на класирания на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка участник е налице осъществяване на фактическия състав на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, факт с който възложителя е следвало да съобрази при прегледа на неговата оферта и да я отстрани, а не да го определя за изпълнител. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя, в частта с която е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обосновават наличие на релевираните основания за отмяна. На първо място следва да се отбележи, че доводите за недопустимост на постановеното решение, като постановено по просрочена жалба, са неоснователни. Безспорно е установено, че за обжалваното решение на възложителя жалбоподателят Консорциум "Хидростроймонтаж - Разград" е уведомен на 31.08.2010 г. Десетдневният срок за обжалване е започнал да изтича от деня, следващ този на уведомяването и е изтекъл на 10.09.2010 г. Жалбата е подадена по пощата до Комисията за защита на конкуренцията с копие до възложителя на 10.09.2010 г. Неоснователни са доводите в жалбата на "Софстрой" АД и "Пътно строителство" АД - участници в Сдружение "Красива среда Разград", че изтичането на срока за обжалване започва от датата на уведомяване - 31.08.2010 г. и е изтекъл на 9.09.2010 г. Доколкото в Закона за обществените поръчки и в Административнопроцесуалния кодекс липсва специална уредба, в случая следва да се приложи нормата на 60, ал. 5 от ГПК, съобразно която процесуалните срокове започват да изтичат от деня, следващ този на уведомяването. По тези доводи настоящият състав счете, че жалбата по която е постановено обжалваното решение е подадена в преклузивния срок по чл. 120, ал. 3, т. 3 от ЗОП и е допустима за разглеждане. От фактическа страна по делото е установено следното: С решение № ЗОП - 17/18.06.2010 г. на Кмета на Община Разград е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подобряване на физическата среда на жилищни квартали извън центъра на град Разград" по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР № BG161PO001/1.4-02/2008/004. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. 2.1 от Обявлението за участие в разглежданата процедура - Критерий за възлагане е отбелязано, че избраният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта при показатели техническо предложение с тежест 50 % и ценово предложение с тежест 50 %. В т. 2.4. от Раздел III от "Изисквания и указания за изготвяне на офертите " от документацията за участие в разглежданата процедура е предвидено участниците да представят доказателствата за произход и съответствие на детските съоръжения и противоударните настилки - (предварителни договори, писма за съгласие или др.); проспекти, описание и/или фотографски снимки; и съответните сертификати, издадени от сертифициран/акредитиран орган, удостоверяващи съответствието с Наредба № 1 от 12.01.2009 г. за условията и реда за устройството и безопасността на площадките за игра. В т. 1.5 от Раздел IV. "Указания за изготвяне на офертата" от том 2 на документацията за участие в обществената поръчка е предвидено, че офертата, цялата кореспонденция и всички документи, свързани с процедурата да бъдат представени на български език или превод на български език, съгласно изискванията на документацията и ЗОП. В протокол № 2 комисията за разглеждане, оценяване и класиране на оферти е констатирала, че представените от участника Сдружение "Красива среда - Разград" сертификати не са на български език и няма приложен превод на български език. Въпреки направената констатация, комисията е приела, че независимо от липсата на превод, представените сертификати отговарят на изискванията на Наредба № 1 от 12.01.2009 г. за условията и реда за устройството и безопасността на площадките за игра, която проверка комисията извършила по номерата на сертификатите и съответствието на същите с установените стандарти. След проверка за съответствие с изискванията на възложителя до оценяване и класиране са допуснати участниците Сдружение "Красива среда - Разград" и Консорциум "Хидростроймонтаж Разград". След оценка на предложенията по предвидените критерии тези участници са оценени както следва: Сдружение "Красива среда - Разград" с обща оценка 89,21, т. и Консорциум "Хидростроймонтаж - Разград" с обща оценка 88,00т. Класираният на първо място участник е определен за изпълнител. При тази установеност по делото, настоящият състав счете, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменен като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с жалбите. Законосъобразно и обосновано Комисията за защита на конкуренцията е приела, че класирания на първо място участник е следвало да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Допускането му до оценяване и класиране съществено нарушава изискванията на чл. 54, ал. 1 и чл. 68, ал. 6 от ЗОП. Императивно изискване, въведено от възложителя с одобрената конкурсна документация, е представянето на офертата на български език, а всички документи които се представят на чужд език да са с превод на български. В офертата на Сдружение "Красива среда - Разград" са представени сертификати на чужд език без превод на български. При констатиране на това несъответствие комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите е следвало да предложи този участник за отстраняване. Представянето на сертификати, удостоверяващи съответствието на предлаганите за монтирани детски съоръжения и противоударни настилки за детски площадки с изискванията на Наредба № 1 от 12.01.2009 г. е съществено по отношение на преценката за съответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя. Констатацията на конкурсната комисия, че индекса в представените на чужд език сертификати съответства на сигнатурата по приложение № 7 от Наредба № 1/2001 г. не е достатъчно да се приеме, че това изискване на възложителя е спазено. Още повече, че това съответствие е налице само по отношение на детските съоръжения, но не е и по отношение на противоударната настилка. Изискването на възложителя сертификатите, представени на чужда език да са с превод на български не е формално, а има за цел да удостовери съответствие на предлаганите съоръжения и настилка с предвидените в страната стандарти и изисквания, които са нормативно уредени в Наредба № 1 от 12.01.2009 г. за условията и реда за устройството и безопасността на площадките за игра. В същото време това условие е относимо към съществените изисквания за високо качество на предлаганите съоръжения, каквато е целта на възложителя, който при крайната оценка е дал значителен превес на техническото предложение на участниците и което всъщност е определило крайното класиране. В случая конкурсната комисия е излязла от рамката, определена от възложителя относно начина на изготвяне и представяне на офертата и е допуснала до оценяване оферта, която не е отговаряла на изискванията относно вида, в който следва да се представят документите в офертата. Неоснователни са доводите на жалбоподателите за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Комисията за защита на конкуренцията не се е произнесла служебно по довод, който не е бил наведен от жалбоподателя. В жалбата изрично е посочено, че се обжалва, с доводите за незаконосъобразност, решението на възложителя за класиране на допуснати до участие оферти. Изрично в жалбата е посочено, че жалбоподателят ще развие допълнително съображения след като се запознае с документацията по проведената процедура в това число и след като се запознае с двете пълни оферти, допуснати до оценяване и класиране. Именно след като се е запознал с офертата на класирания на първо място участник, жалбоподателя е имал възможност точно да формулира допуснатите в процедурата нарушения, които са обосновали и правния извод на КЗК за незаконосъобразност на оспорения акт. Тези доводи са подробно развити в производството пред Комисията за защита на конкуренцията и са мотивирани в представено писмено становище. Именно, поради тази причина настоящият състав приема, че цитираната практика на четвърто отделение на Върховния административен съд е неотносима, тъй като тя се отнася за случаи при КЗК е постановила решението си по доводи, които не са били навеждани от жалбоподателите в производството по преразглеждане, както и по отношение на решението на възложител, в част която не е била предмет на оспорване. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с двете жалби, поради което следва да бъде потвърдено. Настоящият състав счита, че не следва да се произнася по искането за присъждане на разноски, направени от ответниците "Строймонтаж" ЕАД и "Хидрострой" АД, като участници в Консорциум "Хидростроймонтаж - Разград", тъй като няма доказателства за направени разноски в производството пред съда. За разноските, направени в производството пред Комисията за защита на конкуренцията съда не може да се произнесе по аргумент от разпоредбата на чл. 143 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,