Решение № 17308 от 20.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8140/2013 г.

Решение № 17308 от 20.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8140/2013 г., VIII о., докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба на "Хорпа" ООД против решение № 2189/02.04.2013 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. дело № 2515 по описа за 2012 г. на този съд, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт № 011106288/12.09.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърдени с Решение № 197/30.01.2012 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - София: допълнително начислените задължения за ДДС, на основание чл. 26, ал. 3, т. 2 ЗДДС; отказано право на приспадане на данъчен кредит по издадените през данъчни периоди м. 08.2010 г. и м. 10.2010 г. фактури от "Ел те ком" ЕООД и от "Арида арт" ЕООД. Касаторът релевира доводи за неправилност на решението като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон. Счита, че съдът го е поставил в невъзможност да обори констатациите в ДРА, тъй като не са допуснати свидетелски показания относно посредническите услуги. Моли за отмяната му и претендира разноски. Ответникът - Директорът на Дирекция "ОДОП" - София при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юрск. Волянова, оспорва касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, обсъждайки допустимостта на касационната жалба, правилността на решението на предявените основания и след служебна проверка по чл. 218 АПК намира жалбата за процесуално допустима, а по същество - неоснователна. С обжалваното решение Административен съд - София град е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт № 011106288/12.09.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърдени с Решение № 197/30.01.2012 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - София: допълнително начислените задължения за ДДС, на основание чл. 26, ал. 3, т. 2 ЗДДС; отказано право на приспадане на данъчен кредит по издадените през данъчни периоди м. 08.2010 г. и м. 10.2010 г. фактури от "Ел те ком" ЕООД и от "Арида арт" ЕООД. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При преценката на неговата обоснованост и материална законосъобразност, решаващият състав е анализирал приобщените в хода на ревизията доказателства и установената въз основа на тях от органите по приходите фактическа обстановка. Приел е, че в двете фази на спора са представени необходимите доказателства - въз основа на които да може да бъде направен категоричен извод, че не са извършени посреднически услуги и съдействие при реализация на построените обекти. Относно себестойността на продадените имоти в мотивите си първостепенният съд е приел, че доколкото тези разходи са свързани пряко с процесните облагаеми доставки, данъчните основи правилно са увеличени от органите на приходите, като основанието за това увеличение е разпоредбата на чл. 26, ал. 3, т. 2, вр. ал. 2 от ЗДДС. Не е налице изключението, установено в изр. второ на ал. 2, чл. 26, тъй като лихвите по ползваните банкови кредити не представляват плащания на неустойки и лихви, които имат обезщетителен характер. Решението е валидно, допустимо и правилно, поради което касационната инстанция го оставя в сила. Правилно е приел съдът, че оспореният РА № 011106288/12.09.2011, издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с Решение № 197/30.01.2012 на директора на Дирекция "ОУИ" - София, допълнително начислените задължения по ДДС на основание чл. 26, ал. 3, т. 2 ЗДДС, отказано право на приспадане на данъчен кредит по издадените през данъчни периоди м. 08.2010 г. и м. 10.2010 фактури от "Ел те ком" ЕООД и от "Арида арт" ЕООД е законосъобразен и е отхвърлил жалбата срещу него. Въпреки, че в жалбата се претендира за отмяна на цялото решение, в нея не са изложени аргументи срещу определяне на себестойността на продадените имоти. На първо място, спорът се отнася до това, дали правилно от страна на дружеството е била определена себестойността на продадените имоти, респ. дали в себестойността е следвало да бъдат включени и разходите за изплатените лихви по договорите за кредити с МКП "Юнион банк", с които кредити е финансирано построяването на сградата. Доколкото тези разходи са свързани пряко с процесните облагаеми доставки, данъчните основи правилно са увеличени от органите на приходите, като основанието за това увеличение е разпоредбата на чл. 26, ал. 3, т. 2, вр. ал. 2 от ЗДДС. Не е налице изключението, установено в изр. второ на ал. 2, чл. 26, тъй като лихвите по ползваните банкови кредити не представляват плащания на неустойки и лихви, които имат обезщетителен характер. За случая са неприложими нормите на чл. 27 ЗДДС, макар да е направено от страна на органите по приходите и на ответника позоваване. Относно отказания данъчен кредит по издадени от "Ел те ком" ЕООД и "Арида арт" ЕООД за извършени посреднически услуги при сключване на сделки с недвижими имоти. От мотивите на съдебния акт се установява, че решаващият съд е положил достатъчно труд и старание да вникне във фактическата обстановка по спора, да обсъди детайлно събраните доказателства по делото и доводите на страните. Правилен е изводът на съда, че представената фактура и документи за плащане не могат да докажат осъществена посредническа услуга. Обстоятелството, че той е възприел констатациите на приходния орган и в същото време не е възприел доводите на жалбоподателя, не прави неговите изводи неправилни и необосновани на фактите по делото. Данъчният закон обвързва момента на настъпване на данъчно събитие с наличието на възмездна доставка на услугата /чл. 9 ЗДДС/ за която е необходимо освен наличие на издадена фактура и други данни, въз основа на които да бъде направено обосновано заключение, че услугата действително е извършена. След като в самите фактури предметът на доставките не е индивидуализиран и не са представени други доказателства за удостоверяването му, правото на приспадане на данъчен кредит не е налице. Условията, които следва да изпълни данъчен субект, претендиращ право на данъчен кредит са изброени алтернативно в чл. 71 ЗДДС. Установено е категорично и не е опровергано от оспорващия, че издадените и от двете дружества данъчни фактури изобщо не са отразени в дневниците за продажби. Това обстоятелство е потвърдено и от проверките на вещото лице, по отношение на "Ел те ком" ЕООД, понеже само за това дружество е поставена задача от страна на жалбоподателя. Съгласно относимите разпоредби от Търговския закон, регламентиращи правния статут и дейността на т. н. "търговски посредник", следва да бъде посочено, че разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от ТЗ поставя изискване търговският посредник да води дневник, в който да вписва ежедневно всички сключени договори, като в края на деня е длъжен да датира и подпише станалите вписвания. Извършените вписвания в дневника служат като доказателства за извършената дейност от посредника и съставляват основание за заплащане на възнаграждение /чл. 51 от ТЗ/. Съдебната практика приема, че непредставянето на дневник от търговския посредник не прави действията или сключения от него договор недействителен, т. е. липсва санкция при неизпълнение на задължението за водене на дневник. Независимо от посоченото, тълкуването на разпоредбите на ТЗ налагат извода, че задължението за водене на дневник от търговския посредник е законово установено и следва да бъде подчинено на режима за водене търговските книги - глава седма от част първа на Търговския закон. От това следва, че по отношение на този дневник намира приложение разпоредбата на чл. 55 от ТЗ, която регламентира доказателствения характер на търговските книги. Според ал. първа от посочения член, редовно водените търговски книги и записванията в тях могат да се приемат като доказателство между търговци за установяване на търговски сделки, а алинея втора определя, че търговските книги, водени в нарушения на изискванията на този закон и на ЗСч. не могат да служат като доказателство в полза на тези, които са задължени да ги водят. По делото не са ангажирани доказателства в какво точно и как са извършвани посредническите услуги. Не е представен и договор за посредническа услуга. В конкретния случай първоинстанционният съд обсъждайки доказателствата по повод издадените от "Ел те ком" ЕООД и "Арида арт" ЕООД фактури за посредническа дейност е приел, че от тях не може да се приеме по безспорен начин, че такива действително са осъществени от посочения доставчик. От страна на жалбоподателя не са представени доказателства за това услугата да е реално извършена. Не са събрани доказателства за това какви действия е предприел последния за сключването на такива сделки - доклади за извършените проучвания, за водене на преговори, оферти за подлежащите на сключване договори с лицата, с които са водени преговори, предоставянето на информация за текущото изпълнение на договора. Представените от дружеството документи не обосноват извод, за извършени доставки на консултантски услуги. Неоснователен е и довода за допуснато процесуално нарушение от съда, изразяващо се в недопускане на свидетелски показания във връзка с твърденията в жалбата. Съдът е изложил подробни доводи досежно възприетата от него фактическа обстановка, въз основа на всички представени пред него доказателства. Неоснователно е позоваването от касатора на съдебна практика на Съда на Европейския съюз (решение по съединени дела С-80 и С-142/11), както и на Съда по правата на човека (решение по делото Булвес), тъй като в главните производства по тези дела реалността на доставките е била установена. При това положение, по никакъв начин не може да се установи, че е възникнал резултата от посредническата услуга, поради което обосновано е прието, че не е доказано настъпването на данъчно събитие, съответно данъкът не е станал изискуем, поради което правото на данъчен кредит е упражнено в нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. Обжалваното съдебно решение е правилно постановено и не са налице сочените от касатора нарушения и затова следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Независимо от изхода на ответника по касация не следва да бъде присъждано юрисконсултско възнаграждение, тъй като от първоинстанционния съд е присъдено такова в размера, предвиден в чл. 161, ал. 1, пр. последно ДОПК. Водим от горното и в същия съд Върховният административен съд, Осмо отделение