Решение № 7597 от 4.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г. (ОПРР), подадена чрез процесуалния му представител, срещу Решение 381 от 14.12.2021 г., постановено по адм. дело 261/2021 г. на Административен съд Смолян.

С обжалваното решение е отменено като незаконосъобразно Решение РД-02-36-1093/24.09.2021 г. на ръководителя на управляващия орган на ОП Региони в растеж 2014-2020 г, с което на община Смолян е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПРР за допустими за финансиране по ОПРР разходи от сключен договор ПНО-ОП-20.09-3/BG16RFOP001-1.022-0004-C01-S-011 от 04.09.2020г. с изпълнител Евролукс 18 ЕООД.

Касаторът навежда доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, както по отношение на визираните от административния орган нарушени разпоредби на Закона за обществените поръчки (ЗОП), така и по отношение на правната квалификация на нередността. Излага подробни доводи за законосъобразност на оспорения административен акт. Моли за отмяна на решението и отхвърляне жалбата на община Смолян. Претендира разноски за двете съдебни инстанции юрисконсултско възнаграждение и платена държавна такса за касационната инстанция.

Ответникът - община Смолян, чрез своя процесуален си представител оспорва касационната жалба. Счита, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените в жалбата касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

Предмет на оспорване пред административния съд е решение РД-02-36-1093/24.09.2021 г. на ръководителя на управляващия орган на ОПРР, с което на община Смолян е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПРР за допустими за финансиране по ОПРР разходи от сключен договор ПНО-ОП-20.09-3/BG16RFOP001-1.022-0004-C01-S-011 от 04.09.2020г. с изпълнител Евролукс 18 ЕООД.

За да отмени оспорения пред него административен акт Административен съд (АС) - Смолян е приел за установено от фактическа страна следното:

Предмет на обявената обществена поръчка е Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с административен адрес гр. Смолян, [улица], блок 2. Сключен е договор BG12RFOP001-1.22-0004-I01-S-011 от 04.09.2020г. с изпълнител Евролукс 18ЕООД на стойност 120 522,00 лв. без ДДС (144 626, 40 лв. с ДДС).

В Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция Стратегическо планиране и програми за регионално развитие към Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) - София е регистриран сигнал за нередност 1761, приключен с установяване на нередности на бенефициера - Община Смолян, както следва:

По т.12 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване н нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) Недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката;

По т.11 от същото Приложение - Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците;

По т.10 от приложението - Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания;

По т.14 от приложението - Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно.

Правната квалификация на всяко едно от констатираните нарушения е както следва:

• нарушение на чл. 49, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП за твърдяното нарушение по т. 1.1 - неясен/незаконосъобразен предмет;

• нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП вр. чл. 3, ал.3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) за твърдяното нарушение по т. 1.2.1 - ограничителен критерий за подбор;

• нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2, вр. чл. 60, ал.1 ЗОП за твърдяното нарушение по т. 1,2.2 - ограничителен критерий за подбор;

• нарушение на чл. 107, т. 2, б. а вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП - за твърдяното нарушение по т.1.3 - незаконосъобразно избран изпълнител.

Въз основа на горните констатации с оспореното пред първоинстанционния съд решение на Община Смолян е определена финансова корекция, изчислена по пропорционален метод, представляваща 25% върху поисканите за възстановяване допустими разходи по договора, при условията на чл. 7 от наредбата за некумулиране на финансовите корекции. Общия размер на определената финансова корекция е 36 156,60 лв. с ДДС.

Подадени са оферти от четирима участници, а именно: ЕВРОЛУКСЕООД, ЕВРОЛУКС 18 ЕООД, РОЯЛ-2008 ООД и Барин Алп ЕООД. Извън дружеството избрано за изпълнител (ЕВРОЛУКС 18ЕООД), останалите участници са отстранени от процедурата.

От правна страна съдът е приел, че обжалваното решение е издадено в нарушение на материалния закон.

По отношение на първото нарушение, съдът е приел, че административният орган не е конкретизирал в решението си дали се касае за недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката, като по този начин е нарушил правото на защита на жалбоподателя, което представлява съществено нарушение на процесуалните правила и е основание за отмяна на акта.

По отношение на второто нарушение съдът е достигнал до извод, че въведените от възложителя изисквания в обявената обществена поръчка изцяло съвпадат с граматическото съдържание на нормите на чл. 59, ал. 6, чл. 65, ал. 4 и чл. 66, ал. 2 ЗОП, с оглед на което не могат да бъдат ограничителни.

По отношение на третото нарушение - ограничително изискване - изискване към проектанта по част Архитектурна: в областта на изискуемата от възложителя професионална квалификация да притежават пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), респ. призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК) още на етап подаване на оферта, съдът е приел че същото не е ограничително, защото такова е изискването на закона. Признаването на професионалната квалификация, съгласно ЗППК предоставя на гражданите на държавите членки достъп до съответната регулирана професия в Република България, за която са придобили квалификация в друга държава членка, и правото да упражняват тази професия при същите условия, както българските граждани. Следователно изискването за призната професионална квалификация на проектантите на чуждестранните участници не е ограничително.

По отношение на четвъртото нарушение, квалифицирано като нередност по т.14 от приложението към чл. 2, ал.1 от Наредбата - Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно, съдът е приел че също не е налице. Според УО план-графика към техническото предложение на избрания за изпълнител участник не се съдържа минимално изискуемото от възложителя съдържание съгласно техническото задание и по-конкретно липсва посочване на броя и квалификацията на необходимите квалифицирани лица по отношение на дейност Проектиране. Според съда не става ясно в какво точно се изразява нарушението критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне не офертата. От друга страна съдът е приел, че вмененото нарушение само формално осъществява такива белези, след като текстуално на стр. 23/66 и следващите от офертата на ЕВРОЛУКС 18ЕООД са описани и организацията за изпълнение на проектирането и разпределението на задачите и отговорностите между отделните проектанти и експерти от проектантския екип и задачите на проектанта по всяка част. Следователно, според АС - Смолян, това подробно описание позволява да се установи броят и квалификацията на необходимите квалифицирани лица чрез обикновен прочит на офертата и отговаря на изискванията на възложителя. Липсата на структуриран вид на тази информация в план-графика не прави офертното предложение непълно или несъответно на изискванията на възложителя, а трудно четимо и подлежащо на анализ, но това не е основание за налагане на финансова корекция.

Така мотивиран съдът е отменил решението на ръководителя на УО на ОПРР за налагане на финансова корекция на община Смолян.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно.

По делото няма спор по фактите. Спорът по делото е относно наличието на констатираните от ръководителя на УО на ОПОС нарушения на ЗОП и квалификацията на нередностите.

По първото констатирано нарушение на чл. 49, ал.1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП за твърдяното нарушение по т. 1.1 - неясен/незаконосъобразен предмет:

Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

Видно от цитираната разпоредба същата се отнася до техническите спецификации, а не касае предмета на обществената поръчка, следователно посочената правна квалификация е неправилна - не е налице нарушение на чл.49, ал. 1 ЗОП. От изложеното следва, че изводът на административния съд за незаконосъобразност на акта в тази част е правилен.

2. По второто констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП вр. чл. 3, ал. 3 ЗКС за твърдяното нарушение по т. 1.2.1 - ограничителен критерий за подбор:

Изискването на възложителя Участникът да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от I група, IV категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПР на строителя, а за чуждестранно лице - в аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата-членка, в която е установено. При участия на обединения, които не са ЮЛ, съответствието на критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. При така заложеното изискване възложителят е възпроизвел изцяло разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП. Следователно, както правилно е приел и съдът, няма как в случая, това изискване да е ограничително, тъй като същото възпроизвежда изцяло законова разпоредба.

По третото констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2, вр. чл. 60, ал. 1 ЗОП за твърдяното нарушение по т. 1,2.2 - ограничителен критерий за подбор:

Настоящата инстанция намира за неправилен извода на съда за липса на констатираното нарушение по т.1.2.2 от акта.

При подаване на офертите, съгласно чл. 192,ал. 3 ЗОП, е достатъчно само да се декларира съответствието с критериите за подбор, а едва при сключването на договора се представят и документите, които доказват съответствието с поставените критерии за подбор. Следователно, правилно УО е приел, че изискването на възложителя за наличие на пълна проектанска правоспособност от КАБ/КИИП, респ. призната професионална квалификация по реда на ЗППК, т.е. изискване за вписване в регистъра на КАБ/КИИП, към датата на подаване на офертата, а не към датата на сключване на договора за обществена поръчка, е ограничително и създава необоснована административна тежест пред кандидатите, които са включили в екипа си физически лица с пълна проектанска правоспособност, установени в друга държава-членка. Така поставеното изискване е в нарушение на чл. 67, ал.1 ЗОП. Допуснатото нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т.10, б.а от Приложение 1 към чл. 2,ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Законосъобразно е определен и размерът на финансовата корекция основата и процентният показател 25% върху допустимите разходи по засегнатия договор (т.10, б.а от Приложение 1/) .

Като е стигнал до извод, различен от горния административният съд е постановил неправилен съдебен акт.

По отношение на четвъртото констатирано нарушение на чл. 107, т.2, б. а вр. чл. 2, ал.1, т. 1 ЗОП - за твърдяното нарушение по т.1.3 - незаконосъобразно избран изпълнител.

Настоящата инстанция не споделя извода на първата инстанция за недоказаност на констатираното от УО нарушение:

По делото е установено безспорно, че в план-графика към Техническото предложение на избрания за изпълнител участник не се съдържа минимално изискуемото от възложителя съдържание съгласно Техническото задание, част от документацията за участие. Липсва посочване на броя и квалификацията на необходимите квалифицирани лица по отношение на дейност Проектиране.

В изискванията към участниците и указания за подготовка на офертата, правила за разглеждане, оценка и класиране на офертите, приключване на производството (Образец 5 от документацията и раздел 5, т.6.9 от Указанията и изискванията към подготовка на офертата) изрично е посочено следното: Графикът следва да представя изпълнението на всички дейности предвидени съгласно изискванията на документацията за участие и техническите спецификации. Графикът трябва да е съобразен с технологичната последователност на предвидените работи и да показва последователността, продължителността и разпределението във времето на всеки етап от обекта/строежа, в това число проектиране, строителство, доставка на материали и оборудване и др. Графикът следва да отразява всички посочени в Техническата спецификация дейности и да е придружен с Диаграма на работната ръка. В графика следва да се посочи времето за изпълнение на всяка една предвидена дейност, както и броят и квалификацията на необходимите квалифицирани лица и предвиденото оборудване и механизация.

В самите Изисквания към участниците и указания за подготовка на офертата, правила за разглеждане, оценка и класиране на офертите, приключване на производството изрично е посочено, че Участникът, чийто график на изпълнение на дейностите има липсващи елементи, показва технологична несъвместимост на отделните дейности, както и , се отстранява.

От изложеното следва, че избраният за изпълнител участник, е следвало да бъде отстранен, защото не е отговарял на изискванията на възложителя, доколкото представеният от него план-график е имал липсващи елементи - броят и квалификацията на необходимите квалифицирани лица. Следователно, както правилно е приел УО, в случая е допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б.а ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата - Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации.

Законосъобразно е определен и размерът на финансовата корекция основата и процентният показател 25% върху допустимите разходи по засегнатия договор (т.14 от Приложение 1) .

Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013

Констатираното неосъществяване на първото и второто нарушение не се отразява на законосъобразността на акта, с оглед доказаното наличие на третото и четвъртото нарушение на ЗОП, за всяко едно от които е наложена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по засегнатия договор.

Съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредбата и предвид принципа за некумулиране на финансови корекции за нарушения, засягащи едни и същи разходи, законосъобразно е определена обща финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по засегнатия договор.

С оглед изложените съображения административният акт се явява законосъобразен.

Като е стигнал до извод, различен от горния и като е отменил решението на УО, АС - Смолян е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него - постановен друг - по съществото на спора, с който се отхвърли жалбата на Община Смолян срещу оспорения в първоинстанционното производство административен акт.

С оглед изхода на спора, на касатора следва да бъдат присъдени разноски в размер общо на 1 457 лв. за двете съдебни инстанции, представляващи 1 157 лв. държавна такса за касационната инстанция и по 150 лв. юрисконсултско възнаграждение за всяка една съдебна инстанция.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение