Решение № 11683 от 2.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4932/2019 г.

Решение № 11683 от 2.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4932/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството срещу Решение № 429 от 17.01.2019 г. по адм. дело № 8864/2018 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отменено негово Решение № РД-02-36-844 от 23.07.2018 г. за определяне на финансова корекция на община Ботевград.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът е достигнал до неправилен извод за липса на нарушения на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отм.); , тъй като при провеждане на процесната обществена поръчка възложителят е поставил ограничителни изисквания към кандидатите. По изложените съображения иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – община Ботевград, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба, моли решението да бъде оставено в сила и присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

С обжалваното решение административният съд е отменил Решение № РД-02-36-844 от 23.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на община Ботевград в размер на 1 382, 95 лв. с ДДС по договор от 26.05.2016 г. с изпълнител "Технострой-Инвестконсулт" ЕООД на стойност 119 815, 92 лв. без ДДС, по обособена позиция № 2 "Извършване на обследване на сгради за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-7 и ал. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и изготвяне на технически паспорти съгласно чл. 176а от ЗУТ на жилищни и административни сгради на територията на гр. Ботевград, по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020". Размерът на финансовата корекция от 1 382, 95 лв. с ДДС е изчислен след прилагане на процентен показател от 5 % върху сумата от 27 659, 04 лв. с ДДС, съставляваща допустимите разходи по договора за възлагане на обществената поръчка, финансирани по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-236/01.11.2016 г.

Съдът е установил от фактическа страна, че в т. III. 2. 3. от обявлението възложителят е изискал от участниците да разполагат с определен екип от експерти. За обособена позиция № 2 (ОП2) са посочени следните експерти: архитект; строителен инженер; електроинженер; инженер в областта на отоплението, вентилацията и климатизацията на сгради и системи за поддържане на микроклимата в сгради; инженер вик и инженер-конструктор, като е указано, че подробните изисквания към експертите по ОП2 са описани в документацията по обществената поръчка. В раздел III "Критерии за подбор", т. 3 "Минимални изисквания за технически възможности по чл. 51, ал. 1, т. 7" от документацията за участие (ДУ), за всеки от цитираните по-горе експерти възложителят е заложил изискване за наличие на валидна поименна застрахова "Професионална отговорност в проектирането и строителството".

Във връзка с изискването за наличие на поименна застраховка "Професионална отговорност" е постъпило следното запитване за разяснение вх. № 5300-1042/18.03.2016 г.: "Ще бъде ли допуснат за участие в обществената поръчка за ОП2 фирма консултант, вписана в регистъра на консултантите, притежаваща удостоверение за Консултант по реда на чл. 166, ал. 2 от ЗУТ, в чийто екип фигурират посочените специалисти и фирмата притежава валидна застраховка "Професионална отговорност?" С писмо изх. № 53-00-1042/21.03.2016 г. възложителят е отговорил, че минималните изисквания за всеки един от експертите се посочват в таблица Образец 7, т. е. това изискване не е посочено общо за участника, а за всеки един от неговите експерти поотделно".

Според ръководителя на УО поставеното изискване за представяне на поименна застраховка "Професионална отговорност" от всеки експерт в екипа за изпълнение на поръчката създава необоснована административна тежест върху потенциалните участници в обществената поръчка. Ръководителят на УО е приел, че е достатъчно застраховката "Професионална отговорност" да е сключена на името на консултанта - участник в обществената поръчка. Направен е извод, че е въведено изискване, което необосновано ограничава потенциалните участници в процедурата, което представлява нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); , тъй като документацията за участие в процесната обществена поръчка съдържа неправомерни критерии за подбор, нарушаващи принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, което би могло да има разубеждаващ ефект за участие.

Административният орган е приел, че чрез допуснатото нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); е осъществен състав на нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).

На второ място, в акта е установено, че в документацията за участие по същата обособена позиция е въведено изискване за валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност по отношение на предложените от кандидата експерти, като възложителят не е допуснал възможността чуждестранните участници, които предлагат експерти с еквивалентни документи, да докажат професионална правоспособност съгласно законодателството на държавата, в която са установени.

Според ръководителя на УО изискването за представяне на съответното удостоверение, без предвидена възможност за представяне на еквивалентен документ, представлява нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , тъй като поставяйки горното изискване, възложителят необосновано ограничава участието на потенциални кандидати в обществената поръчка. Ръководителят на УО е посочил, че следва да се има предвид разпоредбата на чл. 11 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), съгласно която за признаване на професионалната квалификация на чужденци и на граждани на държави-членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария съответният орган по признаване определя условията и реда за провеждане на стажа за приспособяване и на изпита за правоспособност и за тяхното оценяване. Съгласно чл. 4, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация "архитект", съответно "инженер", придобита в държава-членка на Европейския съюз, на Европейското икономическо пространство, в Швейцария и в трети държави, приета на основание чл. 11 от ЗКАИИП, признаването на съответна проектантска правоспособност се организира и провежда от Камарата на архитектите, съответно от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Съгласно чл. 6, ал. 1 от същата наредба, решение за признаване или за отказ за признаване на съответна проектантска правоспособност се взема от управителния съвет на съответната камара в срок 3 месеца от подаването на съответните документи, а за признаване на пълна проектантска правоспособност за "архитект", регламентираният в наредбата 3-месечен срок за приключване на процедурата може да се удължи с още 3 месеца - обстоятелство, което допълнително увеличава административната тежест върху лицата, които желаят да им бъде призната пълна проектантска правоспособност, съответно да им бъде издадено удостоверение за пълна проектантска правоспособност, придобита в чужбина. Ръководителят на УО е посочил, че в изготвения Анализ на нередностите в областта на обществени поръчки, установени от Одитния орган при одитите за приключване на оперативните програми за програмен период 2007-2013 г., е изрично записано, че "За доказване на правото да се осъществява определена дейност, подлежаща на разрешителни, регистрационни или лицензионни режими, без да допускат изрично възможност за представяне на еквивалентни документи от държавата, в която чуждестранният участник е установен, възложителите неправомерно ограничават участието на чуждестранни икономически оператори". По горните съображения ръководителят на УО е приел, че заложеното от възложителя изискване за представяне на валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност, без да е предвидена възможност за еквивалент, следва да се третира като ограничаващо по отношение на потенциални чуждестранни участници в обществената поръчка. Следователно е налице нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. З от ЗОП (отм.);. Осъществен е състав на нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Въз основа на констатациите за двете нередности чрез пропорционален метод е определена финансова корекция в размер на 1 382, 95 лв. с ДДС, като процентният показател от 5 % е приложен спрямо засегнатите допустими разходи по договор от 26.05.2016 г. с изпълнител "Технострой-Инвестконсулт" ЕООД, обособена позиция № 2 в размер на 27 659, 04 лв. с ДДС в рамките на Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-236/01.11.2016 г. Относно начина на определяне на сумата на финансовата корекция по делото е представена форма за изчисляване на финансова корекция № 281/16.07.2018 г. Във формата е посочено, че засегнатите допустими разходи са в размер на 27 659, 04 лв. с ДДС, предвид което изчислената финансова корекция е в размер на 1 382, 95 лв., от които 1 175, 51 лв. (85 % Европейски фонд за регионално развитие) и 207, 44 лв. (15 % национално съфинансиране).

Съдът е отменил решението за определяне на финансова корекция поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби.

Съдът е приел, че не са обсъдени възраженията на жалбоподателя. Същите са буквално възпроизведени в обжалвания акт в първо лице, без административният орган да е изложил конкретни мотиви защо не ги приема. В мотивите на обжалваното решение е изложено единствено едно бланкетно изречение, че "УО не приема възражението, тъй като в него липсват нови факти и обстоятелства, които следва да бъдат коментирани". Според съда по този начин е допуснато съществено процесуално нарушение, тъй като законодателят е предвидил, че обсъждането е част от процедурата. Липсата на обсъждане води до възпрепятстване на жалбоподателя да организира защитата си и до невъзможност на съда да установи каква е волята на административния орган по отношение на тези възражения. Именно затова разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) изисква в мотивираното решение, с което се определя финансовата корекция, да бъдат обсъдени представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. Неизпълнението на тези задължения е нарушение на установената в закона процедура и е самостоятелно основание за отмяна на обжалваното решение.

В допълнение съдът е обосновал извод, че оспореният акт е издаден и в противоречие на материалноправните разпоредби, тъй като не са налице описаните в административния акт две нарушения на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.);.

Относно първото нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); , изразяващо се в поставено изискване всеки един от експертите от екипа за изпълнение на поръчката да притежава валидна поименна застраховка "професионална отговорност в проектирането и строителството", съдът е приел, че изискването е нормативно обусловено от чл. 171, ал. 1 от ЗУТ и противно на възприетото от ръководителя на УО не изключва възможността да бъде представена валидна застраховка професионална отговорност на името на юридическото лице, стига в нея изрично да са упоменати физическите лица – служители на участника или намиращи в гражданско правоотношение с него.

Относно второто нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); , изразяващо се в поставено изискване спрямо чуждестранните участници за наличие на валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност без еквивалент за всеки един от експертите от техния екип, съдът също е приел, че не е извършено. Съдът е констатирал, че видно от документацията за участие, стр. 25 и 26 от ДУ (л. 54-55 от делото) в т. III. 6 относно доказателствата за упражняване на професионална дейност по чл. 49, ал. 1 от ЗОП за ОП2, възложителят е изискал участниците да притежават валидно удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, като е записано следното: "Чуждестранните участници доказват регистрацията си в професионален или търговски регистър в държавата, в която са установени, или представят декларация или удостоверение за наличието на такава регистрация от компетентните органи съгласно съответния национален закон". След като подобно изискване е посочено в ДУ, неправилен е изводът, че възложителят е изключил възможността за представяне на еквивалентен документ на удостоверение за пълна проектантска правоспособност по отношение на лица, придобили проектантска правоспособност в държави - членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Според съда не е ограничено по никакъв начин участието на потенциални чуждестранни участници в обществената поръчка, тъй като по делото е установено, че такива дори не са кандидатствали.

Предвид липсата на елементите от фактическия състав на констатираните с акта нередности съдът е обосновал извод за липса на основание за налагане на финансова корекция и незаконосъобразност на обжалвания акт поради неправилно приложение на материалния закон.

На последно място съдът е посочил, че от обжалваното решение не може да се установи как ръководителят на УО е определил основата, от която е изчислена дължимата финансова корекция. На страница 4 от решението е записано, че изчислената финансова корекция е в размер на 1 382, 95 лв. с ДДС. Определената сума представлява 5 % от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнител в размер на 27 659, 04 лв. с ДДС в рамките на Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-236/01.11.2016 г., но как УО е определил тази основа не става ясно, тъй като сключеният договор за обществена поръчка по обособена позиция № 2 е на стойност 119 815, 92 лв. без ДДС.

Относно оплакването на жалбоподателя, че основата, върху която е определена финансовата корекция, е неправилно определена, тъй като в същата е включено и 15 % национално финансиране, съдът е посочил, че съгласно чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ в редакцията му към датата на издаване на административния акт, за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Следователно финансова корекция може да бъде налагана и върху сумите от национално финансиране.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

Неправилен е изводът на съда за допуснато съществено нарушение на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. В случая спорните въпроси са от правен характер, а не по фактите. Действително в обстоятелствената част на акта е цитирано дословно съдържанието на възраженията на бенефициера, но след това административният орган е обсъдил всеки въпрос по приложението на материалния закон, по който има различно становище от това на бенефициера. Следователно възраженията на бенефициера са обсъдени.

Неправилен е изводът на съда, че в акта няма яснота как е определена основата за изчисляване на корекцията. При определяне на финансова корекция по пропорционалния метод, какъвто е настоящият случай, чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ предвижда, че процентният показател се прилага спрямо засегнатите от нарушението разходи. В случая нарушенията са допуснати при провеждането на една обществена поръчка в частта й по обособена позиция № 2, за чието изпълнение е сключен един договор за възлагане на обществена поръчка, но средствата, които се разходват по същия договор за обществена поръчка, са финансирани по четири отделни административни договора за безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) на община Ботевград по 4 различни проекта, както следва: АДБФП № РД-02-37-182/11.10.2016 г. по проект "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на община Ботевград"; АДБФП № РД-02-37-236/01.11.2016 г. по проект "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Ботевград – етап 4"; АДБФП № РД-02-37-249/09.11.2016 г. по проект "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Ботевград – етап 3" и АДБФП № РД-02-37-250/09.11.2016 г. по проект "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Ботевград – етап 2".

За разходване на средствата, предоставени по горните 4 различни административни договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, бенефициерът община Ботевград, но вече в качеството на възложител е провела процедура по възлагане на една обществена поръчка, като по обособена позиция 2 от същата поръчка на 26.05.2016 г. е сключен договор с изпълнителя "Технострой-Инвестконсулт" ЕООД на стойност 119 815, 92 лв. без ДДС (143 779, 10 лв. с ДДС) с предмет "Извършване на обследване на сгради за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-7 и ал. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и изготвяне на технически паспорти съгласно чл. 176а от ЗУТ на жилищни и административни сгради на територията на гр. Ботевград, по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020". Видно от неговия предмет, договорът касае изпълнение на дейности и по четирите проекта, които са финансирани от посочените по-горе четири АДПБФП. Сградите, подлежащи на обследване, са идентифицирани по административен адрес в документацията за участие.

Ръководителят на УО е провел четири отделни производства, които са приключили с 4 отделни решения за определяне на финансова корекция. Видно от съдържанието на тези решения процентният показател от 5 % е приложен спрямо засегнатите допустими разходи в конкретно посочен размер, финансиран от съответния договор за безвъзмездна финансова помощ. Това се установява от представените по делото форми за изчисление на финансовата корекция (л. 368-371 от първоинстанционното дело).

Настоящият спор е свързан единствено с корекцията върху допустимите разходи, финансирани по Административен договор № РД-02-37-236/01.11.2016 г., които са в размер на 27 659, 04 лв. с ДДС. Последната сума е посочена както в процесното решение за определяне на финансова корекция, така и в приложената по преписката Форма № 281/16.07.2018 г. за изчисление на финансова корекция. При положение, че страните не спорят какъв е размерът на допустимите разходи, финансирани по отделните АДБФП и този размер е посочен в представените по делото форми за изчисление на финансовата корекция, то неправилен е изводът на съда, че няма яснота как е изчислен конкретният размер на основата за определяне на финансовата корекция в процесния административен акт. Процесното решение за финансова корекция е съобразено с чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, тъй като установените нарушения на ЗОП в четирите отделни административни производства не засягат едни и същи допустими разходи и съответно наложените финансови корекции не са върху цялата стойност на договора за обществена поръчка, която възлиза на 119 815, 92 лв. без ДДС (143 779, 10 лв. с ДДС).

Неправилен е също така изводът на съда, че бенефициерът не е допуснал описаните в административния акт нарушения чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.);. Касационната инстанция приема, че нарушенията са налице по следните съображения:

1. Относно ограничителното изискване за поименна застраховка "професионална отговорност в проектирането и строителството" за отделните експерти от екипа на кандидата.

Съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнението на задълженията им. Нормата има императивен характер, както правилно е отбелязал първоинстанционният съд, но касае задължително застраховане на участниците в строителния процес, изброени в чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, а не на физическите лица от екипа на съответния участник. Нито в ЗУТ, нито в Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството има изискване, че отделните експерти – физически лица от екипа на съответния участник в строителния процес също следва да бъдат застраховани. Целта на закона е всеки участник от изброените в чл. 171, ал. 1 от ЗУТ да бъде застрахован, а в случаите, когато различните дейности от строителния процес се осъществяват от един и същи участник, тогава чл. 7 от цитираната по-горе наредба изрично предвижда, че всяка от дейностите подлежи на застраховане. Правилен е изводът на административния орган, че поставеното изискване за наличие на поименна застраховка за всеки един от експертите от екипа на кандидата е ограничително и е налице нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.);.

1. Относно ограничителното изискване експертите да притежават удостоверение за пълна проектантска правоспособност, без да е предвидена възможност за еквивалент.

Съдът неправилно е отъждествил удостоверението за пълна проектантска правоспособност и удостоверението за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ. Двете удостоверения касаят различни дейности и участници в строителния процес. Удостоверението за пълна проектантска правоспособност касае дейността на проектанта, а удостоверението, за което съдът е констатирал, че възложителят е предвидил възможност за еквивалент, касае дейността на консултанта по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ.

Съгласно чл. 160, ал. 1 от ЗУТ, участници в процеса на строителството са възложителят, строителят, проектантът, консултантът, физическото лице, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна", техническият ръководител и доставчикът на машини, съоръжения и технологично оборудване.

В чл. 162 от ЗУТ е регламентиран статутът на проектанта. Съгласно чл. 162, ал. 1 от ЗУТ, проектант е физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност. Проектантът носи отговорност за проектирането на строежа в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план, изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3, както и с изискванията за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (чл. 162, ал. 4 от ЗУТ). Условията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност се определят със закон (чл. 230, ал. 1, изр. 2 от ЗУТ) – в случая това е Законът за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. В същия закон е предвидено, че за изпълнение на основните цели по чл. 5 Камарата на архитектите и Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране поддържат и актуализират регистри на лицата с пълна проектантска правоспособност, които се обнародват ежегодно в "Държавен вестник" (чл. 6, т. 1). Съгласно чл. 14, ал. 1 от ЗКАИИП, проектант, вписан в съответния регистър получава удостоверение за придобитата проектантска правоспособност (пълна или ограничена) и личен печат.

В чл. 166 от ЗУТ е регламентиран статутът на консултанта. Удостоверението, за което бенефициерът е предвидил възможност за еквивалент, касае дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ: оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване строителен надзор. Съгласно чл. 167, ал. 1 от ЗУТ, удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 се издава на лице, което е търговец по смисъла на Търговския закон или е регистрирано в търговски или друг публичен регистър в държава - членка на Европейския съюз, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, и отговаря на посочените в същата разпоредба изисквания. Удостоверенията за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ се издават и се вписват в регистър от началника на Дирекцията за национален строителен контрол или оправомощено от него длъжностно лице (чл. 166, ал. 2 от ЗУТ). В чл. 167, ал. 2 от ЗУТ са изброени документите, които следва да се приложат към заявлението за издаване на удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, като в т. 7 изрично са посочени и удостоверения за проектантска правоспособност.

Съгласно чл. 166, ал. 7 от ЗУТ, дейностите като консултант по ал. 1 могат да се извършват и от лица, представили копие от документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Именно последната разпоредба е цитирана от възложителя в процесната документация за участие. Така предвидената възможност за представяне на документ, еквивалентен на удостоверението за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, не касае случаите на удостоверяване на пълна проектантска правоспособност, поради което административният орган е извършил правилна преценка за поставено ограничително изискване и допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.);. Същото ограничава възможността за участие на чуждестранни кандидати в процедурата по възлагане на обществената поръчка, тъй като не позволява представяне на еквивалентен удостоверителен документ. По този начин се обезсмисля предвидената в чл. 49, ал. 1 ЗОП (отм.); възможност за предоставяне на доказателства за регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка (в този смисъл Решение № 16029 от 19.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3707/2018 г., VII о., Решение № 3590 от 12.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13687/2018 г., VII о., Решение № 8489 от 6.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9560/2018 г., VII о.). Касационната инстанция не споделя аргумента на съда, че не е ограничено участието на потенциални чуждестранни участници в обществената поръчка, тъй като по делото е установено, че такива дори не са кандидатствали. За да се приеме, че е допуснато обсъжданото нарушение, не е необходимо да се установи, че конкретен кандидат се е отказал да подаде оферта поради необоснована административна тежест или е бил отстранен поради несъответствие с поставено изискване за подбор, което обаче е било ограничително. Достатъчно е да се обоснове предположение, че поставеното ограничително изискване би могло да породи разубеждаващ ефект за участие, какъвто е настоящият случай.

Горните нарушения на ЗОП правилно са квалифицирани от ръководителя на УО, че съставляват елемент от състава на нередности по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган правилно е приложил пропорционалния метод по чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Правилно е определен процентният показател на финансовата корекция в размер на законоустановения минимум от 5 %. Правилно е определена и основата на финансовата корекция – в съответствие с действащата редакция на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ към датата на издаване на акта, съгласно която за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.

Крайният извод на касационната инстанция е, че решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция е законосъобразно, поради което първоинстанционният съд е следвало да отхвърли жалбата като неоснователна. Като е отменил административния акт, съдът е постановил неправилно решение - в нарушение на материалния закон. Обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което жалбата да се отхвърли като неоснователна.

Предвид изхода на спора в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройство следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции в общ размер на 200 лв. (двеста лева), определен по реда на чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение