Решение № 6216 от 21.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1218/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от община Костенец, приподписана от юрк. Трендафилова, против решение 1541 от 08.12.2023г., постановено по адм. дело 1077/2023г. по описа на Административен съд София - област. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на община Костенец срещу решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3746 от 08.08.2023 г., издадено от заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие (ДФЗ). В касационната жалба са наведени доводи, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон. Оспорват се изводите на съда, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, като се твърди, че изискването за пълна проектантска правоспособност е изцяло съобразено със законодателството в областта на инвестиционното проектиране и обществените поръчки. Наред с това не се споделя приетото от органа и потвърдено от съда нарушение на ЗОП, свързано с незаконосъобразна методика за оценка, във връзка с което се изтъква, че методиката съдържа ясни, точни и конкретни указания към участниците. Намира, че с методиката не са нарушени принципите на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, а субективността на експертната оценка на помощния орган на възложителя е сведена до минимум. Моли за отмяна на решението на Административен съд София - област и присъждане на направените разноски. Ответникът заместник-изпълнителният директор на Държавен фонд Земеделие, чрез юрк. Кънчева, с представен по делото писмен отговор на касационната жалба, взема становище за нейната неоснователност и моли първоинстанционното съдебно решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Административен съд София област е образувано по жалба на община Костенец, представлявана от заместник-кмета на общината, против решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3746 от 08.08.2023 г., издадено от заместник-изпълнителния директор на ДФЗ, с което на община Костенец, на основание чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), за нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 28а, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), във връзка с т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), е определена финансова корекция в размер на 2760 лв. с ДДС, сума, равняваща се на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи (54 000 лв. с ДДС) по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за изготвяне на технически проект и упражняване на авторски надзор при изпълнението му за проект с работно заглавие: "Реконструкция и рехабилитация на: Общински път SFO 1370/1-8/ Костенец - с. Костенец лет. Костенец, с избран изпълнител "Сървей Дизайн" ЕООД, за изпълнение на одобрен проект по Договор 23/07/2/0/00470/01.12.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между община Костенец и ДФЗ. От фактическа страна съдът е приел за установено, че община Костенец като бенефициер по Договор 23/07/2/0/00470/01.12.2017 г., във връзка с изпълнение на одобрения проект, на основание чл. 14, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.) е провела процедура за възлагане на обществена поръчка, като възложител по ЗОП, с горепосочения предмет. Процедурата е открита с решение на възложителя от 29.01.2016 г. и е проведена по реда на отменения ЗОП, на основание § 18 ПЗР на ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). За изпълнител на обществената поръчка е избран Сървей Дизайн" ЕООД и с това дружество община Костенец е сключила договор на 20.06.2016 г. за изготвяне на проект с посочения по-горе предмет на стойност 46 000 лв. без ДДС. Разходите по този договор са включени в одобрения проект, респективно за тях е отпусната безвъзмездна финансова помощ за възстановяването им. Според констатациите на сертифициращия орган - Изпълнителна Агенция "Сертификационен одит на средствата от европейските земеделски фондове (ИА СОСЕЗФ), възприети от ръководителя на управляващия орган (РУО), са налице ограничителни изисквания в т.III.2.3 "Технически възможности" от Обявлението за процесната поръчка и в раздел А) "Технически възможности и квалификация" от документацията, в които е посочен като критерий - участниците от екипа, които ще извършат проектирането и ще участват в авторския надзор, да притежават актуални документи за пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), респ. призната професионална квалификация и минимум 3 години опит в областта на проектиране и/или осъществяване на авторски надзор. Изискването за пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП е заложено от възложителя за всеки един от участниците в екипа: за част "Пътна", част "Геодезия", част "План за безопасност и здраве", част "План за управление на строителни отпадъци" и част "Организация и безопасност на движението". Тези изисквания са приети от органа за нарушение на чл. 49, ал. 2 и ал. 3, във връзка с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), за което е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5%, като нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности. Ръководителят на Управляващия орган е възприел констатациите на сертифициращия орган и за друго допуснато от възложителя нарушение, свързано с незаконосъобразна Методика за оценка, съдържаща понятия като "качествено и навременно", "адекватни и подходящи", "детайлно и задълбочено", "добрите професионални практики", "схематично очертани" и др., без да са посочени ясни дефиниции на използваните оценъчни понятия. Съобразено е, че според заложената методика за оценка тези оценъчни понятия ще бъдат прилагани при оценката на предложенията, респ. ще бъдат присъждани по-малък или по-голям брой точки, което е прието за нарушение на чл. 28а, ал. 3 ЗОП (отм.), квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция в размер на 5%. На основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, въвеждащ принципа за некумулиране на финансови корекции, е определена една корекция за всички нарушения в размер на 5 %. Решаващият състав на административния съд е преценил като законосъобразен оспорения административен акт и е отхвърлил подадената жалба. За да стигне до този правен извод, съдът е установил, че решението за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган и в съответствие с приложимия в случая процесуален ред. Посочено е, че в съответствие с разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението управляващият орган е осигурил възможност на бенефициера да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да приложи доказателства, като същият се е възползвал от предоставената му възможност. ДФЗ е обсъдил възраженията на общината и е приел същите за неоснователни. По приложението на материалния закон, съдът, след като е обсъдил относимата нормативна уредба, е приел, че от значение за предмета на спора е дали от икономическия оператор, какъвто безспорно е община Костенец, е извършено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с неговото прилагане, а в случай, че е извършено такова, дали това нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Приел е, че в случая преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка, доколко възложителят при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка и въвеждане на изискванията и критериите за допустимост, не е нарушил забраната, въведена с императивните разпоредби на чл. 2, ал. 2 ЗОП - да не допуска ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В случая финансовата корекция е определена за две нарушения на националните правила за провеждане на обществени поръчки. По първото констатирано нарушение съдът е приел, че въведеното в т.III.2.3 "Технически възможности" от Обявлението за поръчката, в раздел А) "Технически възможности и квалификация" от документацията изискване участниците от екипа, които ще извършат проектирането и ще участват в авторския надзор, да притежават актуални документи за пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП е ограничително спрямо чуждестранните физически лица, които имат право да извършват дейности по проектиране и авторски надзор съгласно законодателството на държавата, в която са установени, но нямат призната професионална квалификация съгласно българското законодателство към момента на подаване на офертите, като това изискване следва да бъде осигурено от избрания изпълнител при подписване на договора за възлагане на обществената поръчка. Съдът е посочил, че изискването за представяне на съответното удостоверение, без предвидена възможност за представяне на еквивалентен документ, представлява нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), тъй като възложителят необосновано е ограничил участието на потенциални кандидати в обществената поръчка. Направено е заключение, че с въведеното изискване за вписване в КАКИИП към датата на подаване на заявленията за участие, се създават административни пречки за стопански субекти, които са включили в екипа си физически лица с пълна проектантска правоспособност, установена в друга държава-членка, като е неоправдано на този етап от процедурата да се изисква такава регистрация, при положение че евентуалният кандидат няма сигурност, че ще спечели поръчката. Административният съд е стигнал до извод за изпълнен състав на нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности. По второто констатирано нарушение, съдът е възприел изводите на органа за въведена и приложена от възложителя незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Според решаващия съдебен състав в методиката за оценка, по отношение на качествения показател Т - Обща техническа оценка и неговите два подпоказателя - Обосновка и стратегия и Организация на дейностите и ресурсите, които участникът възнамерява да вложи при изпълнението на дейностите по изпълнение на договора, са заложени понятия като "качествено и навременно", "адекватни и подходящи", "детайлно и задълбочено", "добрите професионални практики", "схематично очертани" и др., без да са посочени ясни дефиниции на използваните оценъчни понятия. Съдът е приел, че икономическите оператори не са разполагали с информация кои обективни характеристики на предложенията им ще доведат до присъждане на по-голям брой точки и така са били лишени от възможността да изготвят офертата си по начин, осигуряващ им най-добро класиране, като същевременно оценителната комисия не е имала възможност да съпостави и оцени подадените оферти въз основа на обективни и ясно разписани критерии. Констатираните нарушения според съда правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности. Възприети са изводите на органа, че елементите от фактическия състав на нередността по чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 година са осъществени. Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се предполага, доколкото не може да бъде опровергано. Процентният показател - корекция от 5% е съобразен с тежестта и значението на нарушенията, както и със създаденото ниво на конкуренция. С оглед на гореизложеното, Административен съд София-област е постановил оспорения понастоящем правен резултат. Така постановеното решение е правилно. Подробно са изяснени релевантните за спора факти и обстоятелства, обсъдени са възраженията на страните, а формираните правни изводи са обосновани и напълно съответни на приложимите материалноправни разпоредби. Правилно първоинстанционният съд се е позовал на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, според който нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Правилно е съобразено, че по силата на чл. 2, ал. 1 ЗОП обществените поръчки следва да се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 от същия закон, което в случая е нарушено, както обосновано е прието от решаващия съд. Установените нарушения имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. Налице е и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. От данните по делото е видно, че в т.III.2.3 "Технически възможности" от Обявлението за поръчката, в раздел А) "Технически възможности и квалификация" от документацията, възложителят е въвел критерий участниците от екипа, които ще извършат проектирането и ще участват в авторския надзор, да притежават актуални документи за пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП, като това изискване е валидно за всеки един от участниците в екипа - част "Пътна", част "Геодезия", част "План за безопасност и здраве", част "План за управление на строителни отпадъци" и част "Организация и безопасност на движението". Правилно съдът е приел, че в случая изискването за представяне на съответното удостоверение за пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП, без предвидена възможност за представяне на еквивалентен документ, на етап подаване на оферти, представлява нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), тъй като така възложителят необосновано е ограничил участието на потенциални кандидати в обществената поръчка. Настоящият съдебен състав не споделя изложеното в касационната жалба становище, че изискването за пълна проектантска правоспособност към участниците е изцяло съобразено със законодателството в областта на инвестиционното проектиране и обществените поръчки. Както точно е посочено от решаващия съд, условията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност се определят със закон, съгласно чл. 230, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и това е Законът за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП). Съгласно чл. 11 ЗКАИИП, за признаване на професионалната квалификация на чужденци и на граждани на държави-членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария съответният орган по признаване определя условията и реда за провеждане на стажа за приспособяване и на изпита за правоспособност и за тяхното оценяване. Съгласно чл. 6, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация "архитект", съответно "инженер", придобита в държава-членка на Европейския съюз, на Европейското икономическо пространство, в Швейцария и в трети държави, приета на основание чл. 11 ЗКАИИП, решение за признаване или за отказ за признаване на съответна проектантска правоспособност се взема от управителния съвет на съответната камара в срок 3 месеца от подаването на съответните документи, а за признаване на пълна проектантска правоспособност за "архитект", 3-месечният срок за приключване на процедурата може да се удължи с още 3 месеца. Правилна е преценката на съда, че разписаната процедура допълнително увеличава административната тежест върху лицата, които желаят да им бъде призната пълна проектантска правоспособност, съответно да им бъде издадено удостоверение за пълна проектантска правоспособност, придобита в чужбина. Наред с това, правилно е преценено, че с въведеното от възложителя изискване за вписване в КАИИП към датата на подаване на офертите се създават административни пречки за стопански субекти, които са включили в екипа си физически лица с пълна проектантска правоспособност, установена в друга държава-членка. С това изискване като критерий за подбор на етап кандидатстване в процедурата се създава ограничение, което действа възпиращо върху потенциалните кандидати, тъй като те нямат сигурност, че ще спечелят поръчката. Заложеното от възложителя изискване за представяне на валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност на този етап от процедурата, без да е предвидена възможност за негов еквивалент, правилно е определено като ограничаващо по отношение на потенциални чуждестранни участници в обществената поръчка. Налице е нарушение на чл. 49, ал. 2 вр. с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), което нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности. В случая поставеният от възложителя критерий за подбор, тълкуван в съответствие с цитираната разпоредба от ЗКАИИП, сочи на допуснато неравно третиране на чуждестранните лица, тъй като още на етапа на подаване на офертата по отношение на тях се изисква да разполагат с предварително призната по реда и при условията на националния закон правоспособност (професионална квалификация). На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което, с риск да има разубеждаващ ефект, не следва да се изисква член на екипа му да има призната пълна проектантска правоспособност по реда на ЗКАИИП още в предварителната фаза на процедурата. На етап "допустимост" участникът не би могъл да има очаквания, че ще бъде избран за изпълнител, поради което за него процедурата по признаване на пълна проектантска правоспособност, придобита в чужбина, на член/ове от екипа му - чуждестранно правоспособно/и лице/а, разполагащи с еквивалентен документ, представлява необоснована административна тежест и несъмнено има разубеждаващ ефект. Правилно съдът е обосновал извод за незаконосъобразна методика за оценка на предложенията в частта относно качествения показател "Обща техническа оценка". Следва да бъде споделена преценката, че е обективно невъзможно да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и липсва възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Свободата на възложителите при формулиране на критериите за оценка е ограничена от разпоредбата на чл. 28а, ал. 3 ЗОП (отм.), според която указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да: 1. дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В случая е обоснована преценката на съда, че заложените в одобрената методика критерии сочат на неяснота при формулирането им и имат разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Използваните от възложителя изрази, посочени по-горе, при разграничението на критериите за оценка по показател Т Обща техническа оценка, не дават ясна насока на оценителната комисия при прилагане на методиката за оценка и създават предпоставки за субективизъм в хода на оценъчната дейност. С документацията за обществената поръчка възложителят е утвърдил методика за оценка, която не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката; не позволява да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяването, което води до незаконосъобразност на одобрената методика. Тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, съдът точно е приел, че е приложим пропорционалният метод и правилно е определен процентният показател на финансовата корекция в размер на законоустановения минимум от 5 %, като във връзка с първото нарушение е било отчетено, че договорът е възложен след провеждане на открита процедура с индикативна стойност под праговете на чл. 45в, ал. 2 ЗОП (отм.), т.е. процедурата е публикувана само на национално ниво в РОП и установеното отклонение е с ограничено въздействие спрямо чуждестранните лица, а във връзка с второто нарушение - че по процедурата са получени 9 оферти и няма отстранени участници, т.е. налице е конкуренция. Цитираната в касационната жалба практика касае различни от настоящия казус случаи и преценката на съдебните състави е съобразена със спецификата на всеки от тях. При липса на пороците, сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на сторените разноски за юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Държавен фонд Земеделие разноски в размер на 100 лева, определен съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,