Решение № 245 от 23.12.2010 г. на ВКС по т. д. № 203/2010 г.

Решение № 245 от 23.12.2010 г. на ВКС по т. д. № 203/2010 г., II т. о., ТК, докладчик председателят Татяна Върбанова Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на "Ч. Е. България" АД, гр. София, срещу решение на Окръжен съд - М., постановено на 21.10.2009 г. по в. гр. д. № 254/2009 г., в частта, с която е потвърдено решението на Районен съд - Л. от 24.03.2009 г. по гр. д. № 1036/2008 г. за отхвърляне на предявения срещу Д. И. Д. от гр. Л. иск за заплащане на ползвана и неплатена Е. енергия за периода от 01.12.2005 г. до 26.11.2007 г. - за разликата над уважения размер от 180.23 лв. до предявения размер от 1 261.81 лева и за отхвърляне на иска за заплащане на обезщетение за забава - за разликата над 3.55 лв. до 223.52 лева. С определение № 387 от 22.06.2010 г. е допуснато касационно обжалване на решението, с оглед вероятната недопустимост на решението, предвид произнасянето по осъдителен иск, а не по специалния установителен иск по смисъла на чл. 422, във вр. с чл. 415 ГПК, имащ за предмет установяване на вземането, предмет на вече издадена заповед за изпълнение. В жалбата се поддържат касационни доводи за нарушения на материалния закон........, съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост. Счита се, че въззивният съд не е съобразил изричната клауза на чл. 70, ал. 5 от Общите условия за договорите за продажба на електрическа енергия/ОУ/ на "Е. - София област" АД, / представени с касационната жалба/, чието действие е продължило и по отношение на универсалния му правоприемник - "Ч. Е. България" АД. Ответницата по касация - Д. И. Д. не е заявила становище. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, в съответствие с правомощията си по чл. 293 ГПК, приема следното: За да постанови обжалваното отхвърлително решение, въззивният съд е приел, че за част от исковия период - от 01.12.2005 г. до 26.11.2007 г. облигационното отношение между страните за доставка на ел. енергия не се е регулирало от Общите условия на ищцовото дружество, на които то се е позовало, тъй като те са в сила от 26.11.2007 г. и затова не е налице неизпълнение от страна на ответницата на тези ОУ. С оглед неоснователността на главния иск за разликата над 180.23 лв. до предявения размер от 1 261.81 лева, е отхвърлен и иска и за заплащане на обезщетение за забава - за разликата над 3.55 лв. до 223.52 лева. В осъдителните части, въззивното решение е влязло в сила, съгласно чл. 296, т. 2, пр. 2 ГПК. Въззивното решение в обжалваните части е процесуално недопустимо. Първостепенният съд е бил сезиран с подадена от "Ч. Е. България" АД искова молба против Д. Д., с която е предявен осъдителен иск за заплащане на използвана и незаплатена електрическа енергия за периода от 01.12.2005 г. до 27.12.2007 г., в общ размер 1 261.81 лв., ведно с обезщетение за забава в 223.52 лв. В обстоятелствената част изрично е отразено, че искът се предявява след уважаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение на основание чл. 410 ГПК, с оглед подаденото възражение от ответницата. С оглед на това в петитума на исковата молба е заявено/макар и неясно/ и искане за потвърждаване на издадената заповед за изпълнение по ч. гр. д. № 432/2008 г., приложено към настоящото дело. Видно от това дело, Районен съд - Л. е уважил изцяло заявлението на Е. снабдителното дружество за издаване на заповед за изпълнение по чл. 410 ГПК, а с оглед подаденото от длъжника възражение, кредиторът е предявил по исков ред вземанията си. При тези данни, следва да се приеме, че е налице нередовност на исковата молба поради несъответствие между изложените в исковата молба обстоятелства, на които са основан исковете/главен и акцесорен/ и петитума. Наред с това е налице и неяснота във формулираното искане към съда, тъй като е заявена и молба за потвърждаване на заповедта за изпълнение. След като към момента на подаване на исковата молба е налице изпълнително основание за вземанията на кредитора - ищец, макар и неговата изпълнителна сила да е блокирана в резултат на писменото възражение срещу заповедта за изпълнение, то предявяването на осъдителен иск за същите вземания, не би бил допустим. При издадена заповед за изпълнение и с оглед действието на възражението на длъжника, кредиторът може да предяви иск за установяване на вземането си, в рамките на преклузивния едномесечен срок/ чл. 415, ал. 1 ГПК/, считано от връчване на възражението и даване на указания от заповедния съд не само за способа за защита при материалноправно оспорване на вземането, но и за срока, в който следва да се предяви иска. Първостепенният съд не е провел прецизно производство по проверка редовността на подадената исковата молба, съгласно чл. 129, ал. 1 и ал. 2 ГПК. Несъответствието между обстоятелствена част и петитум на иска не е било отстранено и от въззивния съд, в рамките на неговите правомощия на съд по съществото на спора и е довело до постановяване на недопустим съдебен акт. В посочения смисъл следва да се имат предвид разрешенията, дадени в т. 4 от Тълкувателно решение № 1/17.07.2001 г. на ОСГК на ВКС, които не са загубили сила и при действието на новия ГПК. Предвид изложеното и на основание чл. 293, ал. 4 ГПК, въззивното решение следва да се обезсили в обжалваните части, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, който следва да проведе производство по чл. 129, ал. 4, вр. с ал. 2 ГПК за отстраняване на несъответствието между обстоятелствена част и петитум на исковата молба. Така мотивиран, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение