Решение № 10281 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8068/2012 г.

Решение № 10281 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8068/2012 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "ГРАДИ" ЕООД, гр. Сливен, представлявано от управителя Д. Ш., против решение № 585/22.05.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-402/2012 г. С оспореното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Гради" ЕООД срещу Решение № 160/09.04.2012 г. на кмета на Община Трявна за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на инфраструктурни съоръжения по река Тревненска в гр. Трявна за предотвратяване на наводнения" по отношение на обособена позиция № 2 "Участък от река Тревненска в район на Спортен комплекс", открита с решение № 5/05.01.2012 г. на възложителя. С решението на възложителя жалбоподателят е бил отстранен от участие по предложение на комисията, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В касационната жалба се правят доводи за необоснованост и незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК, изразяващи се в следното: Като основен мотив за постановяването на решението си КЗК приема, че помощният орган на възложителя правилно е предложил за отстраняване дружеството на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП поради обстоятелството, че "оферираната цена" по позиция № 17 "Превоз на инертни материали на 10 км" от КСС и съответно в анализа № 000001397 за тази позиция не отговарят на изискванията на възложителя. Този мотив е неоснователен, неаргументиран и не почива на обективните фактически обстоятелства. Не е мотивирано и ясно на кои точно условия на Възложителя не съответства офертата. В действителност тя съответства на всички разписани от възложителя условия и изисквания. Едновременно са изпълнени и трите императивни условия на възложителя от обявлението и тръжната документация - КСС е попълнена и остойностена за всички видове СМР по всички позиции на КСС и обща сума без ДДС по приложения Обр. № 12А, в ценовото предложение /КСС/ са включени всички разходи, които участникът предвижда да бъдат направени във връзка с изпълнението на обществената поръчка и ценовата оферта /КСС/ съответства на предложението за изпълнение на обществената поръчка. Не съществуват условия на възложителя по смисъла на § 1, т. 19 от ДР на ЗОП, които "Гради" ЕООД да е нарушил и на които да не съответства предложената ценова оферта. Въпреки че КЗК не споделя голяма част от мотивите на възложителя за отстраняването им и приема възраженията в жалбата за основателни, оставя жалбата без уважение. Част от мотивите на възложителя КЗК не коментира въобще. На практика това означава, че не споделя тези мотиви за отстраняването им, но не мотивира достатъчно и пълно решението си. КЗК не е извършила преценка относно фактическите обстоятелства, свързани с даденото разяснение от възложителя по отношение оферирането на позиции № 14, № 15, № 16 и № 17. КЗК не е разгледала офертата по същество и като съвкупност от ценова и техническа оферта, а е направила своите изводи единствено от ценовата оферта. Видно от тяхното техническо предложение за изпълнение на поръчката Обр. № 11, в приложената към него подробна работна програма за организация за изпълнение на строителните дейности, включително подробно описание на начина на изпълнение, технологии, последователност и др., /т. 3.1.6 "Насипни работи"/, строителните дейности по позиции № 14, 15, 16 и 17 ще бъдат изпълнени в пълен обем съгласно изискванията на възложителя. Въпреки изложеното до тук, ако все пак се приеме, че има някакво нарушение, то би следвало това нарушение да се разгледа и прецени по същество - да се прецени дали то е съществено и опорочава процедурата, дали води до промяна в класирането или е несъществено. Съгласно възприетата съдебна практика съществено е само това нарушение, което, ако не би било извършено, би променило крайния резултат. В конкретния случай, независимо дали разходите за доставка/превоз на инертните материали ще бъдат остойностени в позиция № 17 на КСС или в позициите от КСС за полагане на същите тези инертни материали № 14, № 15 и № 16, крайната цена за изпълнение на поръчката няма да бъде променена. Приложения начин на офериране не променя стойността на КСС, респективно - крайната обща цена за изпълнение на поръчката, следователно не се променя тяхната оценка по този показател /ККО/ и офертата им ще бъде класирана на първо място. Другият мотив за отстраняването на дружеството, който КЗК е потвърдила в решението си, е: наличието на несъответствие между посочената в позиция 5 "Подложен бетон за основа подп. стена В 10, водоустойчив" на КСС и Анализ № 00000142.Счита, че решението на КЗК и в тази му част е незаконосъобразно и необосновано. Твърдението на КЗК, че КСС задължително се остойностява по приложените анализи за отделните видове СМР не се подкрепя от фактическите обстоятелства, регламентирани като предварителни условия и изисквания от възложителя. Никъде в тях няма посочени конкретни изисквания по какъв начин се остойностява и формира КСС, респективно - предлаганата цена за изпълнение на поръчката в Ценовата оферта. Възложителят не е поставил в условията си императивно изискване за съответствие между цената на анализа и единичната цена от КСС. Това съответствие се предполага и видно от представената ценова оферта, дружеството стриктно е прилагало това съответствие при остойностяването на КСС. Единствено за СМР по позиция № 5 "Подложен бетон за основа подп. стена В10, водоустойчив" на КСС има допуснато несъответствие, което се дължи на софтуерна грешка при прехвърлянето на анализните цени от програма "Билдинг менъджер" в КСС. Приемайки неоснователно, че съответствието между цена на анализ и единична цена от КСС е императивно зададено от възложителя и следователно задължително за изпълнение, КЗК е постановила едно незаконосъобразно решение. На оценка в състезателната процедура подлежи единствено и само предложената от участника "Офертна крайна цена" за изпълнението на поръчката в "Ценовата оферта" Обр. № 11, а не единичните цени или стойностите на видовете СМР по отделните позиции на КСС, нито пък анализите. Ответната страна: Кметът на община Трявна, чрез процесуалния си представител в съд. заседание и с писмено становище оспорва касационната жалба като неоснователна. КЗК, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище. Заинтересованата страна: "Монолит-Т" ООД, участник в Консорциум "Инфрастрой-Трявна", чрез процесуалния си представител - адв. Рачев и с писмено становище, оспорва касационната жалба като неоснователна. Заинтересованата страна "Екострой-Трявна", участник в Консорциум "Инфрастрой-Трявна", редовно призован, не е изпратил представител и не е взел становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава следното заключение: Касационната жалба е неоснователна. Правилно жалбоподателят е отстранен от участие, тъй като офертата не отговаря на предварително обявените условия от възложителя. КЗК и комисията за провеждане на процедурата са изложили подробни мотиви за това. Съгласно изискванията на документацията за всяка позиция от количествено-стойностната сметка трябва да се посочва единична и обща цена. Участникът не може по своя преценка цената от една позиция да включват в цената на друга позиция. Ако жалбоподателят е имал възражения в тази връзка е имал възможност да обжалва документацията за участие. Неоснователно е възражението, че посочената различна цена за една и съща позиция се дължи на софтуерна грешка и на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП комисията е следвало да изиска разяснения по тези данни. Това е невъзможно, тъй като ще се отрази на ценовото предложение. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила данните по преписката и направените от нея крайни изводи са обосновани и не противоречат на материалния закон. Наведените в касационната жалба доводи са неоснователни. КЗК може и да е приела, че не съществува пречка оферираната цена по една или повече позиции от КСС, респективно - в анализите, да е 0, както и че с оферирана цена 0 не може да се стигне до промяна в крайната цена, тъй като в количествено-стойностната сметка, така и в анализа на цената, стойността за осъществяване на работата по позиция № 17 е една и съща, а именно нула, но същевременно е приела и следното: "Образците, съдържащи се като приложение към документацията за участие, в това число и утвърдената КСС, са одобрени с решението за откриване на процедурата. Поради обстоятелството, че същото е влязло в законна сила, документацията е станала задължителна както за възложителя, така и за участниците. За последните е налице задължение стриктно да се съобразят и да представят коректно попълнена количествено-стойностна сметка /КСС/ за всички видове СМР. За участниците не съществува свободата произволно да добавят цената на един вид СМР към друг, респективно да разпределят цена от един ред в КСС в друг /което е направено видно от т. 4.33 и т. 4.3.4. от фактическите констатации/. Видно от документацията за участие и образеца на КСС, превозът на инертни материали е част от дейностите по изпълнението на поръчката, която дейност следва да бъде извършена и за нея се полагат съответните разходи и следователно жалбоподателят е следвало да оферира самостоятелно стойността й. Ако за жалбоподателя е съществувала неяснота относно необходимостта да посочи цена за превоз на инертни материали на разстояние 10 км или възможността да оферира тази цена в други позиции на КСС, то същият е имал възможност да отправи по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП запитване до възложителя." С оглед на изложеното КЗК е приела, че оферираната от участника цена по позиция 17 от КСС и съответно в анализа на цените /анализ 000001412/, не отговаря на изискванията на възложителя и в тази връзка помощният орган правилно е предложил този участник за отстраняване. В цитираното от жалбоподателя запитване възложителят е отговорил, че "Община Трявна не разполага с инертни материали по делото и че цената, която всеки участник предлага по обособена позиция № 2, т. 14, 15, 16, 17 и 18 следва да включва цената на инертния материал, което обаче не може да се тълкува по начина, извършен от жалбоподателя, а именно "като право на участника да определи начина, по който да оферира разходите за изпълнение на цитираните СМР по позиции от КСС Обр. 12А, с № 14, 15, 16 и 17" и да включва разходите от една към друга позиция по КСС по свое усмотрение. Позиция № 17 касае превоза на инертните материали на 10 км от КСС и според становището на възложителя няма самостоятелно значение, а е част от ценообразуването на единични цени на СМР по позиции № 14, 15 и 16. Независимо от това, дори и да се приеме, че е налице неяснота по този въпрос относно изискванията на възложителя и да се приеме, че не е допуснато такова нарушение от участника, то е установено безспорно другото нарушение от страна на отстранения участник, което само по себе си е достатъчно за отстраняването му от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП - несъответствие между посочената в позиция 5 "Подложен бетон за основа подп. стена В10, водоустойчив" на КСС единична цена от 126.44 лв. без ДДС и в анализ № 00000142 "Подложен бетон за основа подп. стена В10, водоустойчив", цена от 115.86 лв. В раздел IV, оферта, "Изготвяне и съдържание, в частта, отнасяща се до плик № 3 с надпис "Предлагана цена" е посочено, че последният следва да съдържа: 1.Ценова оферта /Образец № 11/ 2.Попълнена КСС за всички видове СМР по обособени позиции и обща сума без ДДС. 3.Анализи за всички позиции от КСС. Естествено, че анализните цени обосновават и обясняват отделните конкретни стойности, посочени в КСС и поради естеството на връзката между тях, е задължително цената, посочена в КСС и тази в Анализите, да съвпадат, както правилно е приела КЗК. Правилно КЗК е приела за неоснователно и възражението на жалбоподателя, че оценъчната комисия е следвало да изиска разяснение за констатираното несъответствие между анализната цена и цената по КСС, тъй като разяснението не може да се използва за промяна на ценовото предложение, а изискването на такова е предоставено на преценката на комисията. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП, при изготвянето на офертата си всеки участник следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, което изискване в конкретния случай не е спазено от жалбоподателя. КЗК е изложила подробни мотиви, които се възприемат от настоящия състав на ВАС. Решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,