Решение № 7390 от 28.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12694/2011 г.

Решение № 7390 от 28.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12694/2011 г., VIII о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Георги Живков Арнаудов, в качеството му на Зам. Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив, при ЦУ на НАП, срещу Решение № 1223/12.07.2011 г., постановено по адм. д. № 2003/2009 г. по описа на Административен съд гр. Пловдив, в следните му части: с която е прогласен за нищожен ревизионен акт (РА) № 160900513/14.08.2009 г., издаден от ст. инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. Хасково, потвърден с решение № 689/16.10.2009 г. на и. д. директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Пловдив при ЦУ на НАП относно определените данъчни задължения по ЗДДС за данъчни периоди септември и октомври 2006 г. и с които е отменен като незаконосъобразен, както следва: относно извършеното увеличение на финансовия резултат за 2006 г. в размер на 55 645 лв. на основание чл. 23, ал. 2, т. 2 ЗКПО (отм.) и в размер на 41 316.84 лв. на основание чл. 23, ал. 2, т. 3 и изменената установена загуба; относно извършеното преобразуване на финансовия резултат за 2007 г. в размер на 32 900 лв. на основание чл. 26, т. 6 от ЗКПО и определените задължения за корпоративен данък над 28 758.87 лв. до 50 225.87 лв., както и относно определените данъчни задължения по ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДФЛ за 2006 г. и 2007 г. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение поради необоснованост, нарушение на материалния закон и като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени съображения, поддържани в съдебно заседание от юрисконсулт Левова, касаторът моли да бъде отменено обжалваното решение с присъждане на юрисконсултско възнаграждение Ответникът по жалбата - ПФК "Локомотив Пловдив 1936" АД, чрез пълномощниците си адв. Стойчев и адв. Стоянов, в писмена защита, депозирана по делото, излага подробни доводи, досежно правилността на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за частично основателна. Относно частта от съдебното решение, с която е обявен за нищожен РА: За да обяви РА за нищожен в частта, с която на ПФК "Локомотив Пловдив 1936" АД са определени задължения за ДДС за данъчни периоди месец септември и месец октомври 2006 г. в размер общо на 308.93 лв. ведно с прилежащите лихви за забава в размер на 47.84 лв., Административен съд - Пловдив е обсъдил представените АПВ № 52054/27.10.2006 г., с който декларираният резултат по СД, подадена за д. п. м. 09.2006 г. - ДДС за възстановяване в размер на 1 756.26 лв. е прихванат за задължения на дружеството, както и АПВ № 53380/29.11.2006 г., с който декларираният по СД за д. п. м. 10.2006 г. - ДДС за възстановяване 2 529.78 лв. е приспаднат за данъчни задължения на дружеството. Приел е, че за визираните данъчни периоди органите по приходите са признали на лицето право на възстановяване на декларирания данък за възстановяване по подадените справки - декларации, като е счел, че резултатите за тези данъчни периоди са в съответните размери на декларираните по справките декларации. Констатирал е, че тези АПВ са влезли в сила. В мотивите на оспореното решение е посочено, че за посочените периоди, предмет на процесния РА, са налице издадени АПВ, които по своята същност съставляват влезли в сила данъчни актове със съответния стабилитет и тъй като заповедта, с която е започнала настоящата ревизия не е издадена от компетентно лице съгласно чл. 133 и сл. от ДОПК, то е налице съществено нарушение на процедурата. Това нарушение е довело според съда до издаване на акта от некомпетентен орган, поради което същият е и обявен за нищожен в горепосочените му части. Настоящият състав споделя тълкуването на приложимите правни норми и изводите, направени в оспореното решение, които съответстват и на преобладаващата практиката на ВАС по сходни казуси, която е константна през последните две години. Обжалваното решение в оспорената от приходната администрация част е постановено изцяло в съответствие с приложимите норми и утвърдената съдебна практика. Няма спор по фактите - действително е налице за горепосочените данъчни периоди издаден и влязъл в сила АПВ. Заповедта за започване на ревизия е издадена не от териториален данъчен директор, а от началник сектор "Ревизии и проверки" при ТД на НАП - Пловдив. Съобразно установената съдебна практика по тези въпроси, при издаден до 19.12.2007 г., когато е промяната на текста на чл. 129, ал. 3 от ДОПК /ДВ, бр. 108 от 2007 г./, акт за прихващане или възстановяване или издаден при режима на ДПК (отм.) ДАПВ се прие, че впоследствие издаден за същия период ревизионен акт е нищожен. Няма никакво значение кога е издадена заповедта за възлагане на ревизия в каквато насока са изложените доводи в касационната жалба. Същността на акта до промяната през декември 2007 г. налага задължението заповедта за възлагане на ревизия да бъде издадена от лице, което има власт за това и в процедурата по чл. 133 и следващите от ДОПК. Установи се и се наложи мнението, че е важна същността на самия акт, с който вече са били прегледани и установени данъчни задължения и след като акта е издаден преди промяната на текста на чл. 129, ал. 3 от ДОПК, то той носи всички характеристики на стабилен акт и без да има законова промяна в неговите характеристики, не би могло задължението или правото, определени с него да бъдат променяни, без спазване на определени правила. При това положение законосъобразни са изводите на съда, че не може за същия данъчен период с ревизионния акт да не се признава правото на приспадане на данъчен кредит, след като с ДАПВ и АПВ данъкът е възстановен. Това е така, тъй като ДАПВ съгласно чл. 26 ДПК (отм.) представлява данъчен акт и след като не е обжалван, е влязъл в сила и се ползва със стабилитет. Такъв акт представлява и АПВ. Нееднократно в свои решения ВАС е изразявал становище, че този стабилитет може да се разруши само ако се спази процедурата за изменение на влезли в сила задължения - чл. 115 и чл. 116 ДПК (отм.) и чл. 133 и сл. от ДОПК. В случая със ЗВР е възложена ревизия за същия данъчен период, за който с АПВ са признати права. В случая не се налагат различни правни изводи предвид изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК с ДВ, бр. 108/2007 г., в сила от 19.12.2007 г., при чието действие е издаден процесния РА, в каквато насока са доводите на касатора. Разпоредбата има следното съдържание: актът за прихващане или възстановяване се издава в 30-дневен срок от постъпване на искането в случаите, когато в същия срок не е възложена ревизия; независимо от извършването на прихващане или възстановяване, включително когато актът по изречение първо е обжалван, задълженията за данъка или задължителните осигурителни вноски подлежат на установяване чрез извършване на ревизия; ако актът е обжалван по съдебен ред, издаването на ревизионен акт е допустимо до влизане в сила на съдебното решение. Съгласно общите правила за действие на нормативните актове във времето, тази разпоредба действа занапред, доколкото с изрична правна норма не й е придадено обратно действие. С нормата е регламентиран по специален начин, различен от действащия преди изменението, въпросът относно стабилитета на влезлите в сила актове за прихващане или възстановяване, като е прието, че въпреки влизането им в сила, същите могат да бъдат изменяни или отменяни и без да е спазен специалния ред по чл. 133 - 134 ДОПК. Ако се приеме, че тази разпоредба се прилага и по отношение на АПВ, издадени преди влизането й в сила, означава да се преуреди с обратна сила статута на един административен акт, като от стабилен, респективно неотменим акт, същият се превърне в акт, който може да бъде изменян или отменян без наличие на специални основания и без спазване на определена процедура. Това би противоречало на основополагащия принцип за правната сигурност, поради което не може да бъде възприето. Именно поради това, за да се приеме, че разпоредбата на чл. 129, ал. 3 ДОПК, в редакцията й след изменението с ДВ, бр. 108/2007 г., ще се прилага и за АПВ, издадени преди това изменение, е следвало изрично да бъде предвидено обратно действие на нормата. В случая обаче липсва изричен текст, който да предвижда, че разпоредбата се прилага и за актове, издадени преди влизане в сила на изменението, които преди това са се ползвали със стабилитет, принципно присъщ за влезлите в сила индивидуални административни актове. Предвид изложеното, заповедта за възлагане на ревизия в настоящия случай - № 801118/27.06.2008 г. - е издадена от началник сектор при ТД на НАП - Пловдив без властническо правомощие за това и за посочените процесни данъчни периоди ревизионният акт се явява нищожен досежно направения с него отказ да бъде признато право на приспадане на данъчен кредит за данъчни периоди м. септември и м. октомври 2006 г. Като е достигнал до същите изводи, Административен съд - Пловдив е постановил едно правилно решение в разгледаната по-горе част, което следва да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Относно частта от съдебното решение, с която е отменено извършеното преобразуване на финансовия резултат за 2006 г. със сумата 55 645 лв. на основание чл. 23, ал. 2, т. 2 от ЗКПО (отм.): По тази част от спора в мотивите на съдебното решение са възпроизведени съображенията на органите по приходите за извършеното преобразуване на финансовия резултат и те са следните: "През годината са отчетени като разход по дебита на сметка 601 "Разходи за външни услуги" изплатените суми за глоби в страната в размер на 55 645 лв. Този разход следва да бъде отнесен в увеличение на счетоводния резултат на дружеството на основание чл. 23, ал. 2, т. 2 ЗКПО (отм.). Въз основа на горното, административният съд е констатирал, че органите по приходите са приели горепосочената сума като такава за наложени лични наказания - глоби на футболисти, която дружеството е заплатило и посочило като разход, отчел е наред с това, че тази сума е приета като разход, несвързан с дейността, но въпреки това е направил извода, че липсвали документи, на основата на които може да бъде определен размера на обсъжданата сума. В допълнение съдът е посочил, че от приложените доказателства и справки по делото, както и от изслушаната експертиза било видно, че сумите, заплатени като разходи за външни услуги по сметка 601 били в по-големи размери, което възпрепятствало вещото лице да направи заключение как точно е изчислен размера на сумата 55 645 лв. Обжалваното решение по тази част от спора е необосновано, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон. Както в административната, така и в съдебната фаза на спора, дружеството всъщност не е оспорвало, че именно това е размерът на глобите, наложени на футболистите, които са заплатени от него, но въпреки това съдът е приел, че тази констатация в РА е незаконосъобразна. Основателно се твърди от касатора, че след като самото ревизирано лице не спори, че точно този размер на сумата е платило като глоби от името на футболистите и след като са налице доказателства за отразяване на тези разходи по сметка 601 "Разходи за външни услуги", то не може да се твърди, че не е ясен характера на сумата и констатациите в акта почиват на предположения. Първостепенният съд се е ограничил до коментар на факти, които не са били спорни, а именно размера на определената сума, с която е увеличен резултата и дали същата произтича от заплатени глоби при условие, че такива възражения не са били въведени от ревизираното дружество, което е оспорвало единствено законосъобразността на приложението на нормата на чл. 23, ал. 2, т. 2 ЗКПО (отм.). Административният съд изобщо не е дефинирал кой е основният спорен въпрос между страните по тази част от делото: дали глобите, налагани на футболисти, представляват разходи, свързани с дейността на футболния клуб или нямат такъв характер. За горното съдът е бил длъжен като съд по същество, като липсата на отговор по така очертания въпрос е довело и до постановяване на неправилно решение по тази част от спора. Вместо да отменя РА по изложените по- горе съображения, първоинстанционният съд е следвало да потвърди изводите на органите по приходите относно наличие на предпоставки за преобразуване на финансовия резултат на цитираното основание, като отчете, че наложените глоби на футболисти не представляват разходи, свързани с дейността на дружеството. Аргументите за конкретното преобразуване са свързани с характера на глобата, която има личен характер и се понася именно от санкционираното лице, лично, за поведението му. Следователно, глобите са свързани с извършени нарушения по повод спортно-състезателната дейност на различни футболисти и те са с оглед на тяхната личност при изпълнение на задълженията си като такива. Глобите не се заплащат от футболния клуб, поради което няма законов начин да се отразят като разходи на клуба, а оттам и те не могат да се свързват с дейността на клуба. По този въпрос е налице и формирана съдебна практика на ВАС - Решение № 15410 от 23.11.2011 г. по адм. д. № 3404/2011 г., първо отд.; Решение № 6790 от 14.05.2012 г. по адм. д. № 12867/2011 г.). Обжалваното решение следва да бъде отменено в разгледаната по-горе негова част и доколкото спорът е изяснен от фактическа страна, следва да бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата срещу процесния РА в частта му, в която на основание чл. 23, ал. 2, т. 2 ЗКПО (отм.) за 2006 г. е преобразуван финансовия резултат на ПФК "Локомотив Пловдив 1936" АД със сумата 55 645 лв. и са определени корпоративен данък за довнасяне и съответните лихви. По аналогични на изложените по-горе съображения следва да бъде отменено обжалваното решение и по постановения резултат относно частта на извършеното преобразуване на финансовия резултат за 2007 г. в посока увеличение със сумата 32 900 лв. на основание чл. 26, т. 6 ЗКПО. Съдът и тук е достигнал до необосновани фактически изводи, което е предопределило и неправилното приложение на материалния закон. Установява се, че фактическите констатации на органите по приходите, както и приетото от фактическа и правна страна от решаващия съд са идентични с тези досежно извършеното преобразуване на финансовия резултат за 2006 г. на основание чл. 23, ал. 2, т. 2 ЗКПО (отм.) със сумата 55 645 лв. Решението и по тази част от спора страда от обсъдените по-горе пороци, визирани в касационната жалба, поради което следва да бъде отменено и в тази негова част, като вместо него бъде постановено друго, с което бъде отхвърлена жалбата и срещу тази част от РА. Относно частта от съдебното решение, с която е отменено извършеното преобразуване на финансовия резултат за 2006 г. със сумата 41 316.84 лв. на основание чл. 23, ал. 2, т. 3 от ЗКПО (отм.): От фактическа страна е установено и не се спори между страните по делото, че през 2006 г. ревизираното дружество е плащало на трети лица суми за наем на жилища, които са предназначени и реално са предоставени за задоволяване жилищни нужди на футболистите на клуба; изплатени са суми в размер общо на 41 316.84 лв., като тези суми са отчетени от дружеството като разходи по дебита на сметка 601 "Разходи за външни услуги". За да отмени РА в разглежданата част, първоинстанционният съд е счел, че в случая става въпрос за "социални разходи" по смисъла на § 1, т. 14 от ДР на ЗКПО (отм.) и не следва да се прилага разпоредбата на чл. 23, ал. 2, т. 3 ЗКПО (отм.). Приел е, че условието, услугата да е общодостъпна, е изпълнено за всички работници, тъй като от нея могат да се възползват всички, които имат нужда от това. Посочил е, че за лицата, на които не е нужна подобна услуга, същата не е необходимо да е достъпна. Според съда изискването за общодостъпност на социалните придобивки за осигуряването на жилище не е ограничено поради факта, че тези придобивки са предоставени не на всички работници и служители на дружеството, а само на тези от тях, които са променили мястото си на работа поради постъпването си в ПФК "Локомотив Пловдив 1936" АД. По-нататък в мотивите на оспореното решение съдът е застъпил тезата, че социалните придобивки могат да бъдат предоставяни диференцирано на определени групи служители и работници в зависимост от техните социално- битови, здравословни, културни и други потребности, тъй като естеството и предназначението на съответната социална придобивка предопределя нейната достъпност за онези работници и служители, които имат нужда от нея. Настоящият състав на касационната инстанция споделя гореизложените принципни постановки, визирани в мотивите на оспореното решение, които всъщност съставляват пряко реципиране на съответните мотиви на решение № 7603 от 31.05.2011 г. по адм. д. № 14 697/2009 г., Първо отделение. Независимо от това намира, че административният съд ги е пренесъл буквално в мотивите на постановеното от него решение, без да отчете конкретиката на настоящия казус. Преди всичко следва да се посочи, че в разглеждания случай не са изпълнени всички въведени от закона характеристики на понятието "социален разход". В легалното определение за "социален разход", дадено в § 1, т. 14 ДР ЗКПО (отм.) е посочено, че социални разходи са отчетените като разходи социални придобивки (в пари или в натура), определени съгласно чл. 293 и чл. 294 от Кодекса на труда или по ред и начин, определени от ръководството на предприятието и достъпни за всички работници и служители; не е налице предоставяне на социални разходи в натура в случаите на възстановяване на разходи на лицата под каквато и да е форма. Така, от разпоредбата на § 1, т. 14 ДР ЗКПО е видно, че определянето на социалните придобивки може да става по ред и начин, определен от ръководството на предприятието, и това изискване е предвидено като алтернатива на изискването, тези придобивки да са определени съгласно чл. 293 и чл. 294 КТ. В случая, обаче, използването на средства за социално-битово и културно обслужване не е определен нито с решение на общото събрание на работниците и служителите, нито по ред и начин, определен от ръководството на предприятието. Несъстоятелна е застъпената от съда теза, че макар по делото да не са представени такива нарочно съставени документи, следва да се приеме, че се касае до неписано правило, което се прилага и е валидно спрямо всеки един футболист, който при пристигането си в клуба не разполага със жилище. Липсата на доказателства за проявлението на законови предпоставки не може да бъде заместена или елиминирана от хипотетично проявление на неписани правила. В реда на гореизложеното следва да бъде посочено още, че при постановяване на решението в разглежданата част първостепенният съд необосновано е игнорирал обстоятелството, че в приложените по преписката трудови договори няма заложена клауза разноските по престоя на футболистите в града да бъдат поети от работодателя. Основателно в тази връзка се твърди от касатора, че по своя характер разходите за наем на жилища на футболистите (служителите на дружеството) не съставляват социални разходи. Касае се за социална придобивка, чието получаване е индивидуализирано в полза на посочените лица, които пряко и самостоятелно се ползват от тях. Поради обстоятелството, че разходите за наем целят да задоволят лични потребности на служителите на дружеството и не са извършени на основание чл. 293 и чл. 294 от кодекса на труда, за тях не са приложими разпоредбите на ЗКПО по отношение на социалните разходи. Предвид гореизложеното, настоящият състав на касационната инстанция приема, че законосъобразно органите по приходите са извършили регулиране на финансовия резултат за данъчни цели с размера на осчетоводените разходи за наем, на основание чл. 23, ал. 2, т. 3 от ЗКПО (отм.). Като е приел обратното, първоинстанционният съд е постановил решението в тази част при неправилно тълкуване и приложение на материалния закон, поради което същото следва да бъде отменено. Спорът е изяснен от фактическа страна и не са налице основания за връщане на делото за ново разглеждане, поради което съгласно чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено решение по същество, с което да бъде отхвърлена жалбата срещу РА, с който е извършено увеличение на финансовия резултат за 2006 г. със сумата 41 316.84 лв., на основание чл. 23, ал. 2, т. 3 ЗКПО (отм.) и са определени корпоративен данък за довнасяне и съответните лихви. Относно частта от съдебното решение, с която е отменен РА за допълнително определения данък по чл. 38 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер общо на 51 981.25 лв. ведно с лихвите за забава в размер на 21 872.68 лв. и по чл. 42 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 775 365.38 лв. ведно с лихвите от 220 260.86 лв. Административният съд е отменил РА в тази част като незаконосъобразен, мотивирайки така постановения резултат със следните съображения: Органите по приходите неоснователно са посочили, че са налице условията на чл. 122, ал. 1, т. 5 от ДОПК, тъй като не са установени такива обстоятелства и не са събрани доказателства в тази насока; посочените липсващи документи, изискани от жалбоподателя и непредставени от него, не се отнасят до ревизираните периоди и не ги обхващат; единственият документ, относим към 2007 г. е копие на анекс към трудов договор от 17.08.2007 г. на Мартин Камбуров, заверен нотариално, но дори и той следвало да се приеме за несъществуващ, доколкото съставлява заверено копие и не се установява наличието на оригинал. Съобразно изложеното в мотивите на оспореното решение, съдът е отхвърлил като доказателство за преминаване на ревизията по чл. 122 от ДОПК и трудов договор на Владимир Джордани от 1.08.2005 г. Преценил е, че същият е прекратен към м. декември 2005 г. и не обхваща следващите периоди. По отношение на представения в съдебната фаза на спора трудов договор на Даниел Батажело от 13.08.2007 г. с фиксирано възнаграждение в размер на 2 500 лв, то същият не е кредитиран от първостепенния съд, по съображения, че бил представен едва в съдебния процес и най-вероятно не е породил правоотношения, защото имало друг регистриран в НАП, с по-ниско възнаграждение с дата 1.09.2007 г. Съдът е изградил предположение, че вероятно работникът не се е явил в определения срок на работа и съгласно нормата на чл. 63, ал. 3 КТ, посоченото трудово правоотношение следва да се счете за невъзникнало. Описаните по-горе изводи на административния съд са необосновани - несъответни на доказателствата по делото, като и по тази част от спора това е довело до постановяване на решение в противоречие с материалния закон. Неправилно съдът е приел, че не са налице условия за преминаване на производството по особения ред за облагане по чл. 122 от ДОПК. Освен представените трудови договори с определени футболисти, в които посочените възнаграждения варират от 171 лв. до 400 лв., в хода на ревизията са събрани и следните доказателства: кореспонденция, свързана с футболиста Вл. Джордани, който се е обърнал към Камарата по решаване на спорове и правни въпроси на играчите в Цюрих; данни чрез официални писма от България - ПФК "Локомотив Пловдив" АД да се представят документи за плащанията на футболиста за октомври, ноември и декември 2005 г. По преписката е приложен анекс с Вл. Джордани, нотариално заверен, където са посочени суми за възнаграждение на лицето за м. август 2005 г. от 4 000 лв. за м. 09.2005 г., от 1 000 лв. за месеците октомври, ноември и декември 2005 г. и за януари 2006 г. от 1 000 лв. видно от събраните доказателства, макар и за 2005 г., се установява факта, че футболистите освен трудов договор имат и анекс, съгласно който получават многократно по-големи възнаграждения. Съдът не е съобразил обстоятелството, че изисканите и събрани по реда на ДОПК записи в книгите на нотариус Кольо Димов доказват съществуването на заверените документи, а един от тях е копие на анекс към трудов договор на М. Камбуров и независимо от факта, че е копие, не може да се обоснове извода, че оригинал не съществува. Относно трудов договор на Вл. Джордани от 1.08.2005 г. напълно необосновано съдът е приел, че същият е прекратен към декември 2005 г., след като заповед или друг документ за прекратяване на трудовия договор не е представена и подобна теза не е застъпвана от ревизираното лице. нещо повече, както основателно се сочи от касатора, договорът е със срок на действие до 30.06.2007 г. и видно от приложените документи (стр. 504 от адм. преписка) лицето е получавало възнаграждение и за м. януари 2006 г. в размер на 1 000 лв. Съдът не е отчел доказателствената стойност на приобщените служебни бележки, издадени от дружеството на негови служители и играчи, а именно на Ваклуш Ваклушев - шофьор и на Васил Камбуров, (предназначени да послужат пред Банка ДСК) за получавани възнаграждения от работодател. Видно от същите, в тях са посочени по-големи възнаграждения от тези, визирани в трудовите договори за същия период (така за Камбуров е посочена сумата 400 лв., а сумата по тр. договор е 171 лв.). В реда на горното, като доказателство не е обсъдена и служебната бележка, издадена на Емил Наков, в която са посочени възнаграждения в размер на 3 737.87 лв., като е посочено, че частта от 3 500 лв. са плащания на друго основание, не по трудовия договор. Като доказателство относно факта, че са получавани по-големи възнаграждения съгласно анекси, е и приложеното писмо от 19.11.2007 г. от ПФК "Локомотив Пловдив" АД до Агенция Танев - Лъчезар Танев, мениджър на някои от футболистите. Там е посочено, че клубът има желание да продължи договорите на Стоян Петров и Даниел Батажело, като месечната заплата ще е от 4 000 лв., ще се получават премии за победа и за равен мач. За Батажело е посочено, че месечното възнаграждение ще се повиши на 5 500 лв. В трудовия договор на Камбуров от 17.08.2007 г. и на последно представения за Батажело изрично е уговорено допълнително заплащане съгласно анекс в чл. 4 от трудовия договор. С оглед на гореизложеното и многобройните доказателства за съществуването на допълнителни възнаграждения и анекси и предвид непредставянето на същите от страна на ревизираното лице, правилно органите по приходите са преминали към облагане по реда на чл. 122 ДОПК. Направените в противната насока изводи от първоинстанционния съд са необосновани и в противоречие с данните по делото. Действително, както твърди касаторът, при излагане на мотивите досежно договор на Даниел Батажело от 13.08.2007 г., съдът се е ръководил от предположения. Необоснована е преценката, че този договор не е породил действие поради неявяване на работника в уговорения срок. Няма и представени доказателства в тази насока. Още повече, че ревизираното лице не е представило нито в хода на ревизията, нито в съдебната фаза трудов договор от 1.09.2007 г. Следва да бъдат споделени и доводите на касатора, че в договора от 13.08.2007 г. няма уговорка от коя дата следва да се яви на работа лицето и кога се е явило в действителност, за да бъде направен подобен извод. Неправилен е и изводът на съда, че органите по приходите са проявили бездействие по отношение събирането на доказателства, като не са изискали такива от страна на Сдружение БФС София, тъй като видно от доказателствата към ревизионната преписка е изпратено Искане изх. № 70-00-16213/17.10.2008 г., като под т. 2 изрично са изискани документи- договори и други документи, налични при третото лице. Такива не са представени, видно от протокол за проверка № 16-04-801586-3/3.12.2008 г. Вследствие на гореизложеното, настоящият състав на касационната инстанция намира за основателно и оплакването в жалбата, че неправилно административният съд е установил, че не са налице и условията на чл. 122, т. 2 от ДОПК - укрити приходи. Противно на изводите на съда, събрани са доказателства в тази насока и същите бяха обсъдени по-горе. В противоречие с предписанията на процесуалния закон, административният съд не е приложил и разпоредбата на чл. 161 ГПК, приложима на основание § 2 от ДР на ДОПК и в настоящото производство, при условие, че в съдебно заседание, на основание чл. 190 ГПК, пълномощникът на дирекция "ОУИ" - Пловдив е изискал от дружеството анекси по договори на Мартин Камбуров и Стоян Ставрев, заверени пред нотариуси Пройчев и Димов от м. август 2007 г. Въз основа на изложените мотиви, настоящият състав приема, че изводите на органите по приходите относно прилагането на чл. 122 ДОПК са основателни. Правилно е констатирано, че липсват документи, от които да се установи основата за облагане с данъци. Облагането по аналог и приложението на чл. 122, ал. 1 и ал. 2 от ДОПК може да доведе до определяне на данъчна основа за облагане по-голяма от действителната за лицето, но това е в резултат на неговото поведение. Като е достигнал до извода за незаконосъобразно провеждане на ревизията в частта на определените данъчни задължения по ЗОДФЛ (отм.) и ЗДДФЛ за 2006 г. и 2007 г., съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Предвид обстоятелството, че спорът и в тази му част е изяснен от фактическа страна, следва да бъде постановено друго решение по същество, с което да бъде отхвърлена жалбата на ПФК "Локомотив Пловдив 1936" АД срещу процесния РА в частта относно допълнително определения данък по чл. 38 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер общо на 51 981.25 лв. и лихвите за забава в размер на 21 872.68 лв., и по чл. 42 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 775 365.38 лв. ведно с лихвите от 220 260.86 лв. Касаторът има право на разноски, определени съразмерно на материалния интерес по уважената част от жалбата му в размер на 22 674.50 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,