Решение № 9871 от 1.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5696/2013 г.

Решение № 9871 от 1.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5696/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Хранителни стоки - Плевен" АД, със седалище и адрес на управление в гр. Плевен, с изпълнителен директор Слави Хинов, подадена чрез упълномощен адв. Ташева, против решение № 245 от 13.03.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-135/2013 г. С жалбата, в съдебно заседание и с писмена защита се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението и се оспорват изводите на Комисията за законосъобразно проведена процедура. Жалбоподателят излага подробни съображения за допуснати на нарушения на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени процесното решение на възложителя, да върне преписката на етапа, на който нарушението е извършено или алтернативно да прекрати възлагателната процедура. Претендира присъждане на направените разноски пред КЗК и пред съда. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ и кметът на община Долна Митрополия не изразяват становища по касационната жалба. Заинтересованата страна - "Евелин Комерс" ООД, гр. Плевен също не заявява мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото при преценка на доказателствата и правната уредба за решението не се обективира наличие на предпоставки за приложимост на заявените с жалбата основания по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна, като се установява, че КЗК, при спазени производствени правила по ЗОП и АПК, вр. с чл. 122з от ЗОП е образувала производството по жалбата и е изяснила релевантните за спора факти. Решението на компетентния орган е постановено в изискуемата се форма и съдържание, след редовно заседание и необходимо мнозинство, е направена аргументирана и законосъобразна преценка за правилно приложение на правилата по ЗОП, включително и на основание чл. 146 от АПК за отмяна. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 245 от 13.03.2013 г. е оставена без уважение жалбата на "Хранителни стоки - Плевен" АД срещу решение № РД-08-26/22.01.2013 г. на кмета на община Долна Митрополия за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Периодична доставка на хранителни продукти, необходими за детските, учебните заведения, ДСП и трапезарии на територията на община Долна Митрополия" по следните обособени позиции: 1."Хляб и хлебни изделия"; 2. "Месо, месни продукти, риба и рибни продукти"; 3."Тестени изделия и варива"; 4. "Захар и захарни изделия"; 5. "Плодове и зеленчуци"; 6. "Консерви - зеленчукови, плодови, рибни и местни"; 7. "Мляко, млечни произведения и яйца"; 8. "Други хранителни продукти и подправки". Със същото решение е оставено без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на разноските, направени в хода на производството пред КЗК и са възложени на "Хранителни стоки- Плевен" АД направените от възложителя в производството пред КЗК разноски в размер на 150 лв. - юрисконсултско възнаграждение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовал на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесния акт на възложителя, с който са определени изпълнителите по отделните обособени позиции, не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и отклонения от одобрената документация за участие в процедурата. КЗК е разгледала подробно инвокираните с жалбата до Комисията оплаквания и ги е възприела за неоснователни, като е преценила, че дружеството - жалбоподател законосъобразно е отстранено от участие в процедурата, поради несъответствие на ценовото предложение на "Хранителни стоки - Плевен" АД с изискванията за попълване на Приложение № 1 към Образец № 22, като неразделна част от документацията за участие, от което е изведено заключение, че участникът е допуснал нарушение на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, което изисква отстраняването му от процедурата на основание на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, настоящият съдебен състав констатира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми на ЗОП. При постановяване на атакувания акт от КЗК не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № РД-08-580 от 4.10.2012 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Периодична доставка на хранителни продукти, необходими за детските, учебните заведения, ДСП и трапезарии на територията на община Долна Митрополия" по следните обособени позиции: 1. "Хляб и хлебни изделия"; 2. "Месо, месни продукти, риба и рибни продукти"; 3. "Тестени изделия и варива"; 4. "Захар и захарни изделия"; 5. "Плодове и зеленчуци"; 6. "Консерви-зеленчукови, плодови, рибни и местни"; 7. "Мляко, млечни произведения и яйца"; 8. "Други хранителни продукти и подправки", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В Образец № 22 "Ценова оферта" е вписано, че в Приложение 1 се попълват доставените единични цени на хранителните продукти само за обособените позиции, за които се участва. В горепосочения Образец № 22 "Ценова оферта" е отразена спецификацията на хранителните продукти по отделните позиции в таблица с осем броя колони по следния начин: Колона 1 - №; Колона 2 - Група хранителни стоки. Асортимент; Колона 3 - Единица мярка; Колона 4 - Примерно количество, средно годишно; Колона 5 - Единична цена на САПИ; Колона 6 - Абсолютна стойност на отстъпката/надценката (к. 7/к. 5)*100; Колона 7 - Предложена единична цена; Колона 8 - Стойност (к. 7*к. 6)/100. За участие в процедурата са постъпили три оферти - от "Евелин Комерс" ООД, гр. Плевен, "Хранителни стоки - Плевен" АД, гр. Плевен и "Интер" ЕООД, гр. Луковит. Назначената със заповед № РД-08-650/14.11.2012 г. комисия за провеждане на процедурата е обективирала работата си в пет протокола, съставени в периода 14.11.2012 г. - 15.01.2012 г. От текста на протокол № 4/19.12.2012 г. е видно, че относно ценовата оферта на "Хранителни стоки - Плевен" АД, гр. Плевен оценителната комисия е установила, че участникът се е отклонил от зададения образец, като е представил офертата си по отделните обособени позиции в таблици, съдържащи девет, а не осем, броя колони и при изчисленията на общата цена за всяка от обособените позиции е използвал не предложената от него единична цена в Колона № 7 на спецификацията, а полученият показател "стойност" в Колона № 8, който в тази обществена поръчка не е въведен за целите на изчисленията на крайната стойност за всяка една от позициите, поради което направените от участника ценови предложения за всяка една от обособените позиции се явяват с две предложени единични цени в представените спецификации - първата, посочена на изискуемото от възложителя място - Колона № 7 "Предлагана единична цена" и другата- посочена в Колона № 8 "Стойност", според която участникът е изчислил общата стойност на ценовите си предложения за всяка позиция. С оглед на установените от помощния орган различия между документацията за участие и представените от "Хранителни стоки - Плевен" АД, гр. Плевен ценови оферти и във връзка с изискванията на възложителя, описани в т. 9.3.3. от Указанията за участие в настоящата процедура, председателят на назначената от възложителя комисия с писмо № 9903 от 21.12.2012 г. е уведомил участника, че при изчисленията на общата цена за всяка от обособените позиции е използвана не предложената единична цена в Колона № 7 на спецификацията, а полученият показател "стойност" в Колона № 8, който в настоящата обществена поръчка не е въведен за целите на изчисленията на крайната стойност за всяка от обособените позиции. Указано е на участника в срок от 5 работни дни от получаването на писмото да потвърди предложените единични цени, посочени на изискуемото от възложителя място - Колона № 7 "предложена единична цена" в представените Спецификации на отделните хранителни продукти за всяка от обособените позиции. В отговор "Хранителни стоки - Плевен" АД е представило писмо изх. № 001 от 4.01.2013 г., с което заявява, че комисията следва да приеме за единични цени, цените, посочени в колона № 8, използвани при изчисляването на общата цена за всяка от обособените позиции поради следното: "Ако се използват цените в Колона № 7 би се получило "различие в сумите, изразени в цифри и думи", описани в представените от Вас Образци № 22 и Спецификациите към тях за всички обособени позиции, а съгласно ч. 9.3.3. от Указанията за участие при такова различие за вярно се приема словесното изражение на сумата и по този начин се изключват и различия в офертата и водещи остават единичните цени. Вярна е Вашата констатация, че по този начин ще се промени предложеният от нас процент в Колона № 6, показващ абсолютната стойност на отстъпката, но това по никакъв начин не може да повлияе на оферираната от нас цена, а само ще бъде от Ваша полза при бъдещи промени на цените. Ще се променят и стойностите в Колона № 8, но както Вие посочвате във Вашето писмо "те не са въведени за целите на изчисленията на крайната стойност на всяка една от позициите". При изготвяне на спецификациите сме коригирали предложените от нас единични цени в Колона № 7 с изчислените коефициенти в Колона № 6 и сме постигнали стойностите в Колона № 8, които сме приели за наши доставни цени. По последните сме изчислили и общата сума за всяка една от обособените позиции. Това потвърждава нашето предложение, направено в т. 1 на настоящето писмо, цените в Колона № 8 да бъдат приети за единични. Колона № 9 в представените от нас спецификации сме въвели само и единствено за по-лесно сумиране на общата офертна стойност на всяка позиция". Назначената от възложителя комисия е обсъдила посоченото писмо на заседанието, проведено на 15.01.2013 г., отразено в протокол № 5 от същата дата и не е приела предложените цени в Колона № 7 с мотив, че при изготвяне на спецификациите участникът е коригирал предложените единични цени с което се отклонява от изискваният на образец № 22. Въз основа на горепосочените пет протокола от работата на комисията и на основание чл. 73 от ЗОП възложителят е издал решение № РД-08-26/22.01.2013 г., с което е обявено класирането на участниците и е избран за изпълнител "Евелин Комерс" ООД, а по отношение на "Хранителни стоки - Плевен" АД, гр. Плевен отразено, че е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като са изложени мотиви за това. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Основното възражение, развито пред органа по преразглеждането и пред съда е срещу отстраняването на дружеството - жалбоподател от участие в процесната възлагателна процедура. Според съда Комисията правилно е преценила, че участникът е отстранен законосъобразно, защото в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП назначеният от възложителя помощен орган предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, определени в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. КЗК е констатирала, че жалбоподателят е извършил нарушение, тъй като е представил ценово предложение, което не отговаря на разписаните в Указанията за участие правила. По силата на Чл. 54, ал. 1 от ЗОП участниците следва да се придържат точно към обявените от възложителя условия. Това императивно изискване се отнася и за правилното попълване на Образец № 22 и спецификациите към него, както и за декларираните данни в тях. Безспорно е установено, че в случая възложителят е задал предварително образци на част от изискуемите документи с цел да избегне различен подход при попълването и подаването им, което би могло да доведе до несъпоставимост между офертите на различните участници. При това положение правилно е счетено, че дружеството - жалбоподател не се е съобразил с изискванията от конкурсната документация относно Спецификациите към Приложение № 1, като е отразил единичните цени в Колона № 8, които са изрично потвърдени от него с писмо изх. № 001/4.01.2013 г., а не в указаната от възложителя Колона № 7. Освен това в попълнената от жалбоподателя Колона № 7 е вписана цена, която в таблиците, предложени от жалбоподателя се умножава с коефициента в Колона № 6, за да се достигне до резултат, получен в Колона № 8, предвид на което възложителят правилно е счел, че ако се приеме за единична цена стойността на продуктите, посочена в Колона № 8 "стойност" (к. 7 х к. 6), то предложената единична цена в Колона № 7 би станала неизползваема. С конкретната хипотеза самият жалбоподател заявява, че при изчисленията на общата цена за всяка от обособените позиции и с добавянето на Колона № 9, е използвал не предложената единична цена в Колона № 7 на спецификацията, а полученият показател "стойност" в Колона № 8, което е в противоречие със заложените от възложителя изисквания. Съдът споделя становището на КЗК, че жалбоподателят е следвало да предложи единични цени, образувани по правилата на настоящата процедура, а не по правила и формули, предложени от самия него, защото документацията за участие, е одобрена с решението за откриване на процедурата, което като необжалвано и е влязло в сила. Това обстоятелство изключва последващи коментари и резерви на участниците спрямо одобрената документация, като за тях е възникнало задължение изцяло да се съобразявят с представените образци и с всички условия на възложителя и да предложат по предварително указания начин единични цени за всяка от дейностите, описани в техническата спецификация. Относно оплакването на жалбоподателя, че в конкурсната документация не е уточнен смисълът на понятието "единични цени" КЗК правилно е преценила, че участникът е следвало по реда на чл. 29 от ЗОП да поиска от възложителя на разяснения по документацията за участие и тъй като не е ползвал тази възможност, твърдението за допуснато нарушение от възложителя е неоснователно. Представените в касационното производство документи във връзка с последващи обявени от възложителя възлагателни процедури са неотносими към конкретния правен спор, защото касаят действия и актове на възложителя извън настоящата процедура по възлагане на процесната обществена поръчка. В касационната жалба са развити възражения за допуснати процесуални нарушения от страна на КЗК, изразяващи се в това, че не е обсъдила допълнително въведени от жалбоподателя твърдения в писмено становище, представено в хода на процедурата пред КЗК. Съдът констатира, че органът по преразглеждането не е "пропуснал" да се произнесе по този въпрос, а е изложил мотиви, които се възприемат от решаващия съдебен състав. В обжалваното решение е отразено, че КЗК дължи произнасяне само по заявените в първоначалната жалба доводи, възражения или оплаквания и не следва да обсъжда допълнителните такива, които са заявени устно в откритото заседание или в допълнителни жалби, писмени становища, писмени бележки или писмени защити. Съобразно чл. 122а, ал. 1 ЗОП /в редакцията на закона в сила от 2.05.2012 г./ проучването се извършва по обстоятелствата, изложени в жалбата, подадена в срока, посочен в чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП. Следователно колективният специализиран орган не се произнася по въпроси, които не са надлежно проучени, а както бе отбелязано по-горе законодателят е счел, че проучването се осъществява единствено относно обстоятелствата, изложени в жалбата, която следва да е предявена в преклузивния срок, визиран в чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Допълнително развитите от жалбоподателя оплаквания са представени в КЗК след указания срок по чл. 120, ал. 5 ЗОП, поради което са извън предмета на спора, който е очертан от текста на подадената жалба и правилно не са разгледани по съществото на спора. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от релевираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. Останалите страни не претендират разноски.