Решение № 4083 от 29.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11753/2021 г.

Решение № 4083 от 29.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11753/2021 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Бяла срещу решение № 37 от 06.10.2021 г. по адм. д. № 412/2021 г. на Административен съд Русе, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-14-553/11.06.2021 г. на ръководителя на Национален орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, с което на община Бяла е определена финансова корекция в общ размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (280 749, 09 евро с ДДС) по договор № Д-172/28.07.2020 г., с изпълнител "Т и М Билдинг Кънстракшън Къмпани" ООД на стойност 466 917, 23 без ДДС (560 300, 68 лева с ДДС). Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита, че неправилно е прието, че е налице ограничително изискване. Според жалбоподателя поставеното изискване за СМР по изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация на сгради и съоръжения за обществено ползване минимум четвърта категория е обективно, произтича от спецификата на конкретната обществена поръчка и е свързано със строителство на сграда за обществено ползване на възрастни хора. Съгласно техническите спецификации и количествената сметка е предвидено изграждане на множество общи и специализирани помещения, както и вертикална планировка, които ще се ползват от много и различни обитатели, поради което за възложителя е от значение потенциалните участници в поръчката да имат опит при изпълнението на такъв вид строителство, а именно сгради и съоръжения за обществено ползване. Излага доводи, че домовете за възрастни хора са вид обществени сгради, за които са приложими нормативните изисквания към обществените сгради, в т. ч. и изискванията за достъпна среда с монтиране на рампи за достъп, както и специфични строителни и хигиенни изисквания относно материалите и начина на изпълнение на конкретните СМР, оформянето на помещенията и монтирането на съоръженията, което изисква определен опит в този вид строителство на обществени сгради като гаранция за качествено изпълнение на възложената поръчка. Счита за неправилен извода на съда за сходност на дейностите по смисъла на специалния закон при изпълнението на който и да е вид строеж, посочен в чл. 8, ал. 2 от Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи с оглед на техните характеристики, значимост, сложност, рискове при експлоатацията им и специфични изисквания към изпълнението им. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение по представен списък. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В Обявлението за поръчка (т. III. 1. 3), възложителят е посочил следните изисквания за технически и професионални възможности към участниците в обществената поръчка: "Участникът за последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил дейности (строителство) с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. За "дейност (строителство) с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката" следва да се разбира: СМР по изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация на сгради и съоръжения за обществено ползване минимум четвърта категория. Обемът е без значение. " Административният орган е приел, че изричното изискване към участниците, да са изпълнили дейност (строителство) с предмет СМР на сгради и съоръжения за обществено ползване е ограничително. Възложителят е въвел условие, което не е необходимо за установяване на възможността на кандидатите за изпълнение на поръчката. От прегледа на документацията за участие, включително техническата спецификация и проектната документация (инвестиционния проект във фаза технически проект) и количествената сметка, е установено, че предвидените СМР за обекта предмет на обществената поръчка, съдържат строителни дейности, изпълнението на които не предполага специален опит на участниците, свързан само със СМР на сгради и съоръжения за обществено ползване (обслужване). Предвидените по проект СМР могат да бъдат изпълнени в пълен обем и от участници, имащи опит в изпълнението на СМР на строежи от четвърта категория отговарящи на определението, посочено в чл. 8 от Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. По този начин е ограничено участието на потенциални участници, които имат опит свързан с изпълнението на СМР на сгради и съоръжения четвърта категория, но не отговарят на условието тези сгради и съоръжения да са за обществено ползване (обслужване). НО е приел, че възложителят е формулирал ограничително дефиницията за сходни дейности, свързани с изискването за технически и професионални способности на участниците, като е използвал тясно понятие, свързано с предмета - сгради или съоръжения за обществено ползване. С изискването за опит в изпълнение на дейности, свързани със "сгради и съоръжения за обществено ползване" се ограничава неправомерно кръга от потенциални участници. В случая предметът на поръчката не обосновава необходимост да се изисква опит само в извършване на дейности, свързани със сгради и съоръжения с обществено предназначение. Освен това, в раздел III). 1. 1. "Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални регистри" от обявлението изрично е посочено, че участниците следва да са вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на строежи от съответната категория - първа група, четвъртъка категория и да има издадено удостоверение от Камарата на строителите в Република България или еквивалент, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Националният орган посочил, че конструкцията или строителството на този тип сгради не се отличава със специфики и строежът е подчинен на общите правила, като изпълнителят ще извършва по своята същност еднакви дейности като технология, както на сграда за обществено обслужване, така и на жилищни сгради или сгради със смесено предназначение, които също попадат в посочената категория строеж. С оглед на това е приел, че възложителят необосновано е ограничил участници, които са добили опит и са извършвали сходни или идентични дейности при изпълнение на сгради, сходни с обекта като например жилищни сгради, завишил е критериите за подбор като е изискал опит, свързан само със сгради и съоръжения за обществено ползване, в нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП. Според ЗОП дължимото съобразяване е с предмета и обема на обществената поръчка, поради което допълнителното изискване за вид сгради, респективно СМР по изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация на сгради и съоръжения - единствено за обществено ползване, е ограничаващо. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че строежът, съобразно посоченото в инвестиционния проект, е IV категория, съгласно чл. 8, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 9 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи (Наредба № 1/2003 г.), но очевидно се има предвид чл. 8, ал. 2, т. 3 от Наредба № 1/2003 г., тъй като съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗУТ в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация строежите се категоризират, както следва: четвърта категория (в която попада този, предмет на поръчката): жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв., включително или с капацитет от 100 до 200 места включително за посетители, а чл. 8, ал. 2 от Наредба № 1/2003 г. предвижда, че видовете строежи от четвърта категория, буква "б" - жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м включително или с капацитет от 100 до 200 места включително за посетители, са: 1. жилищни сгради със средно застрояване; 2. месени сгради със средно застрояване; 3. сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м включително или с капацитет от 100 до 200 места включително за посетители съгласно номенклатурата по приложение № 2. От съдържанието на техническата спецификация и в частност на приложения към нея технически проект (липсващ по преписката, но достъпен в сайта на Община Бяла в секция "Профил на купувача" при отваряне на процесната обществена поръчка) е видно, че предмет на обществената поръчка е извършването на СМР на обект "Дом за възрастни хора – преустройство на съществуваща масивна сграда". Обектът е сграда на два етажа, изградена съгласно одобрени технически проекти през 2004 г. и преработени през 2009 г. като сградата е с предназначение "Дом за възрастни хора" и към момента на изготвяне на проекта (за актуализация 2015 г.) е с изпълнени изцяло строителна конструкция на сградата, вътрешни преградни стени, инженерни инсталации (без зареждане), настилки и облицовки по помещенията, монтирана е и дограма – прозорци, витрини и външни врати. Процесната обществена поръчка обхваща извършването на довършителни СМР, отразени в количествената сметка, част от техническата спецификация Приел, че въпреки, че обект е сграда за обществено обслужване, незаконосъобразно възложителят е определил изискване към участниците да имат опит в проектирането и строителството единствено на такъв тип сгради. Разпоредбата на чл. 137 ЗУТ разделя видовете строежи на категории в зависимост от "характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация", а не според начина на ползването и/или предназначението им. Специалният закон квалифицира строежите в шест отделни категории, като във всяка от тях са налични както такива с обществено предназначение, така и други, които не отговарят на този критерий. Следователно, предназначението на сградите, съоръженията и останалите видове строежи, не е определящ критерий за сложността на строежа. При извършване на строително-монтажните работи, предмет на поръчката, предназначението на сградите не е релевантно за качеството на изпълнението, тъй като строителят ще извършва дейности, които имат една и съща технология и сложност както за сгради за обществено обслужване, така и за жилищни, респ. със смесено предназначение, попадащи в IV категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗУТ. Съдът не споделил тезата на административният орган, че след като участникът е регистриран в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на строежи от първа група, четвърта категория (каквото изискване за годност/ правоспособност за упражняване на професионална дейност е поставено от възложителя), разполагат с необходимия опит за извършване на строежи от посочената категория. Неправилно административният орган смесва двата критерия за подбор – изискването за годност (правоспособност) за извършване на професионална дейности и изискването за технически и професионални способности на участниците. Регистрацията на участника в ЦПРС дава нормативно разрешение на конкретния участник да извършва строежи от посочената категория като удостоверява, че същият разполага с капацитет за извършването им, но не доказва опита на участника в тази връзка. С оглед на това принципно правилно е възражението на жалбоподателя, че когато участник, притежаващ регистрация в ЦПРС за четвърта категория строежи, който обаче е извършвал строежи извън хипотезата на чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗУТ (какъвто пример е даден от жалбоподателя с частните пътища и улици от второстепенната пътна мрежа по чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "а" от ЗУТ), не би могло да се приеме, че притежава опит в изграждането на сгради и съоръжения от четвърта категория по чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗУТ предвид напълно различния характер на извършваните на такъв обект СМР. Приел, че това не опровергава извода, че в конкретния случай изискването за технически и професионални способности на участника, така както е формулирано от възложителя, има ограничителен ефект. Ограничителният ефект на поставеното условие се дължи на необоснованото изискване на възложителя опитът да е реализиран за строителство на сгради само за обществено обслужване. Законът нормативно е обособил според "характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация" сходните строежи не само по категории (в отделни точки в чл. 137, ал. 1 от ЗУТ), но и в отделни подгрупи (букви към всяка точка/категория). В случая групата, включваща сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители, обхваща и жилищни и смесени сгради със средно застрояване, при които изискванията към извършваните строително-монтажните работи са сходни. Направил извод, че ограничителното условие възпрепятства за участие тези потенциални кандидати, които въпреки че имат предходен опит със строителство на жилищни и смесени сгради със средно застрояване от IV категория, по смисъла на ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003 г., не изпълняват поставените от възложителя изисквания и е налице посоченото от органа нарушение и нередност. Решението е правилно. Правилно съдът е приел, че след като съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ в четвърта категория б. "б" в една група попадат жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители, изискването за "дейност (строителство) с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката": СМР по изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или рехабилитация на сгради и съоръжения за обществено ползване минимум четвърта категория, относно условието за обществено ползуване е ограничително. Действително е прието, че Дом за възрастни хора е сграда за обществено ползуване, но за вида СМР от значение е документацията за участие, включително техническата спецификация и проектната документация (инвестиционния проект във фаза технически проект) и количествената сметка, от прегледа на които е установено, че предвидените СМР за обекта предмет на обществената поръчка, съдържат строителни дейности, изпълнението на които не предполага специален опит на участниците, свързан само със СМР на сгради и съоръжения за обществено ползване (обслужване). Има значение какви са конкретно предвидените СМР за обекта предмет на обществената поръчка. Както Националният орган е приел конструкцията или строителството на този тип сгради не се отличава със специфики и строежът е подчинен на общите правила, като изпълнителят ще извършва по своята същност еднакви дейности като технология, както на сграда за обществено обслужване, така и на жилищни сгради или сгради със смесено предназначение, които също попадат в посочената категория строеж, а съдът е уточнил, че са сходни строежите от групата по б. "б" от чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ за четвърта категория строежи, а не всички строежи от категорията. В случая предметът на поръчката не обосновава необходимост да се изисква опит само в извършване на дейности, свързани със сгради и съоръжения с обществено предназначение. Обсъден е от съда доводът на жалбоподателя, който отново се прави в касационната жалба, че за участник (имащ валидно удостоверение за вписване в регистъра за четвърта категория строежи съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 от ЗУТ), притежаващ само и единствено опит при изпълнение на частни пътища, улици от второстепенната улична мрежа V и VI клас и съоръженията към тях, не може да се твърди, че би разполагал е необходимите квалифицирани специалисти, техника, инструменти, за да изпълни качествено предмета на конкретната обществена поръчка, включващ- преустройство на съществуваща масивна сграда в Дом за стари хора. Съдът е посочил, че сходни строителни дейности са тези които попадат в една група с предмета на обществената поръчка по чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ в четвърта категория, но по б. "б", а не тези по б. "а" четвърта категория: частни пътища, улици от второстепенната улична мрежа V и VI клас и съоръженията към тях и изискването е ограничително за строежите по б. "б" включваща жилищни сгради или сгради със смесено предназначение. Съдът е възприел доводите на жалбоподателя, които се повтарят в касационната жалба, че в обхвата на четвърта категория строежи се включват строежи, които са разнообразни по своите характеристики, значимост, сложност, рискове при експлоатацията им и специфични изисквания към изпълнението им, поради което неоснователно е прието, че предвидените по проекта СМР могат да бъдат изпълнение в пълен обем от всеки участник, имащ опит в изпълнението на СМР на каквито и да е строежи от четвърта категория, отговарящи на определението на чл. 8 от Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, както и че всеки участник, вписан в Централния професионален регистър на строителя, имащ валидно удостоверение за вписване в регистъра за изпълнение на строежи четвърта категория, би следвало да може да изпълни предвидените СМР без значение от предназначението на сградата обект на СМР (за обществено ползване). Съдът не е споделил тази теза административният орган и правилно е приел, че това не опровергава извода, че в конкретния случай изискването за технически и професионални способности на участника, така както е формулирано от възложителя, има ограничителен ефект. В случая сходно строителство е и строителство на жилищни и смесени сгради четвърта категория б. "б", а не само на обществени сгради четвърта категория б. "б". Освен това процесната сграда Дом за възрастни хора не е в същинския смисъл сграда за обществено ползуване, а жилищен дом за лица с определени социални потребности, в който въпреки, че има достъп за външни лица, достъпът е ограничен, поради което правилно е прието, че е ограничително изискването за сходен опит за строителство само на сгради за обществено ползване, четвърта категория, а не на жилищни и смесени сгради от тази категория, т. е. изискването не е в пълно съответствие с предмета на обществената поръчка. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение