Решение № 7476 от 20.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9129/2018 г.

Решение № 7476 от 20.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9129/2018 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Момчилград, подадена против решение № 155 от 29.05.2018 г., постановено от Административен съд - Кърджали по адм. д. № 78/2018 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК - недопустимост и неправилност на съдебния акт. Според касационния жалбоподател оспореното решение е постановено при нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Касаторът възразява срещу изводите на първоинстанционния съд, че срокът по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ за издаване на решение за налагане на финансова корекция е инструктивен, като развива тезата, че този срок е преклузивен и неспазването му налага отмяна на процесния административен акт. Счита, че при издаване на решението от управляващия орган незаконосъобразно е приложена новата редакция на нормата на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ /обн. ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г. /. Излага становище, че без основание е задължен да възстанови изплатените от държавния бюджет суми за дължим данък добавена стойност /ДДС/ и заявява, че неправилно е приложено понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент /ЕС/1083/2016, като съдът не е разгледал довода на жалбоподателя в контекста на установената фактическа обстановка и данните в административната преписка. В касационната жалба се съдържа и оплакване против извода на първоинстанционния съд, че оспореното решение на административния орган отговаря на изискването за форма и на чл. 59, ал. 2 АПК, както и намира, че съдът е изложил бланкетни мотиви. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на ново по същество във връзка с атакуваното решение за налагане на финансова корекция. Прави искане за присъждане на всички направени по делото разноски. Ответникът - изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФЗ/ оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Т. Николова, която с писмена молба пледира за оставяне без уважение касационната жалба, като неоснователна и недоказана и за оставяне в сила обжалваното съдебно решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото по довода на касатора за изтичане на давностен срок по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, такъв срок в посочения текст не е регламентиран, а чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент /ЕО Евроатом/2988/95 е неотносим към настоящето производство. Според участващия по делото прокурор съдът е извършил проверка за законосъобразност на наложената финансова корекция по критериите на чл. 146 АПК, за което е изложил надлежни мотиви, като обосновано е приел за неоснователно възражението, че само нарушение, което има финансово отражение е "нередност" по чл. 2, т. 7 от Регламент/ЕС/1083/2016, тъй като възможността за нанасяне на вреда също е нередност по смисъла на чл. 1, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, въз основа на което правилно е прието, че са налице отразените в оспореното решение нарушения, което обуславя приложението на чл. 10, ал. 1, т. 4 от Методологията за определяне на финансовата корекция, защото сериозно са нарушени национални правила относно обществените поръчки, чрез избор на единствен кандидат в процедура, която е следвало да бъде прекратена. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на кмета на община Момчилград за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 155 от 29.05.2018 г. е отхвърлена жалбата на община Момчилград, представлявана от кмета на общината С. Халил, против решение за налагане на финансова корекция с Изх. № 01-0800/3711 от 6.02.2018 г., издадено от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", за налагане на финансова корекция, в размер на 100%, по Договор за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изготвяне на заявление за кандидатстване на Община Момчилград по Мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони на Програма за развитие на селските райони 2007 – 2012 г., с проект: Обособена позиция 2 "Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища в община Момчилград" и избран изпълнител "Ф. И. С. КОНСУЛТ" ООД, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 09/321/01144 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ "Земеделие" - РА и Община Момчилград, с УРН: 396097. За да достигне до този резултат решаващият състав на Администартивен съд - Кърджали е приел, че процесният административен акт е издаден от компетентен орган – изпълнителният директор на ДФ "Земеделие", съгласно чл. 20а, ал. 1 ЗПЗП и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като производството е започнало след влизането в сила на ЗУСЕСИФ /обн., ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г./ и приложими за него са процесуалните правила по този закон, като управляващ орган, одобрил проекта, в случая е ДФ "Земеделие", който се ръководи от изпълнителен директор, което не се оспорва от страна на касационния жалбоподател. Първоинстанционният съд е констатирал, че атакуваното решение съответства на изискването за форма на административния акт, съгласно нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК и съдържа правните и фактически основания за издаването му. В мотивите на обжалваното решение е обсъдено приложението на чл. 73, ал. 1 - ал. 3 ЗУСЕСИФ, изискващи в ал. 1 управляващият орган да осигури възможност бенефициентът да представи възражение и доказателства в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, като изложи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Относно нормата на ал. 3 от чл. 73 ЗУСЕСИФ е констатирано, че установената процедура не е стриктно изпълнена, понеже не е спазен регламентираният в ал. 3 на чл. 73 ЗУСЕСИФ едномесечен срок, понеже решението за налагане на финансова корекция е издадено една година и 1 месец след това. Преценено е, че само това закъснение не може да обуслови незаконосъобразност на оспорения административен акт, тъй като срокът по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е инструктивен, а не преклузивен, а би могло евентуално да обоснове дисциплинарна отговорност на ръководителя на управляващия орган. Във връзка с материалноправната законосъобразност на решението за налагане на финансова корекция, първостепенният съд е счел за неоснователен аргумента на жалбоподателя, че в оспорения административен акт неправилно е определена основата, върху която следва да се изчислява финансовата корекция. В решението на ДФЗ финансовата корекция е определена в процент от всички допустими разходи по сключения договор по ЗОП и финансовата корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от ЕЗФРСР, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет. За да отхвърли оплакването на жалбоподателя решаващият съдъбен състав се е позовал на нормата на чл. 1, ал. 2 (Доп. – ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.) от ЗУСЕСИФ, по силата на която за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, което в случая е 20 % от предоставените средства за безвъзмездно финансиране по конкретния договор. В обжалваното съдебно решение подробно са обсъдени твърденията на жалбоподателя за нарушаване на изискванията на чл. 13, ал. 1, т. 3, във връзка с ал. 4 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., отм. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.), както и са отхвърлени като неоснователни възраженията за неправилно приложение на понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕС) 1083/2016. Първостепенният съд е обсъдил подробно действително ли са допуснати посочените в обжалвания адм. акт нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки, при провеждането и възлагането от възложителя на обществената поръчка, осъществени от бенефициента община Момчилград, в проведената процедура по ЗОП (отм.); за услуга, с предмет: "Изготвяне на заявление за кандидатстване на община Момчилград във връзка с подготовка на проекти по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" на Програма за развитие на селските райони 2007 – 2012 г.", с проект по Обособена позиция 2 "Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища в община Момчилград", подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСНР), като след провеждането на процедурата е бил сключен договор с избрания изпълнител, на стойност 18000 лева, без включен ДДС. В хода на първоинстанционния процес е безспорно установено, че действията/бездействията, чрез които е извършено нарушението на ЗОП, са две: 1. / Налагането на неоправдано ограничителен критерий за подбор на участниците, който критерий/условие/ е възприет като дискриминационен, както по отношение на получателя на услугите, така и спрямо източника на финансиране, поради което е прието, че не е спазен чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); ; 2. / Неспазване на изискванията, посочени в публичната покана за доказване на опита и професионалната квалификация на двамата експерти, включени в екипа на единствения участник, поради което е следвало прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); , но вместо това, единственият участник е бил допуснат до участие, определен е за изпълнител и с него е сключен договор, с което не е спазена разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. В мотивите на обжалваното решение е преценено, че посочените две нарушения са такива по смисъла на чл. 10, ал. 4, предложение първо от Методологията за определяне на финансови корекции, за които се предвижда 100 % финансова корекция върху стойността на финансовата помощ, платена за заявените за възстановяване и допустими разходи по договора за обществена поръчка, засегнат от допуснатото нарушение. Оттук е изведено заключение, че атакуваният административен акт е издаден при правилно приложение на относимите материалноправни разпоредби от ЗОП (отм.); и на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, съобразно която норма финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените в тази алинея правни основания. С оглед на това съдът е счел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет, като конкретно нормата на чл. 70, ал. 1, т. 10 (предишна т. 9 – ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.) от ЗЕСЕСИФ изрично регламентира, че финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти и обстоятелства, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. По инвокираното в касационната жалба възражение за недопустимост на съдебното решение, касационният съдебен състав счита, че е неоснователно. Това е така, защото за да обоснове това твърдение касаторът е възпроизвел оплакванията си, изложени в първоинстанционната жалба за изтекла погасителна давност, като се е позовал на чл. 3, § 1, ал. 1 от РЕГЛАМЕНТ (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на СЪВЕТА от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Преди всичко следва се отбележи, че така формулираното възражение не касае допустимостта на съдебното решение, тъй като безспорно съдебният акт е постановен по допустима жалба, която е предявена от надлежна страна, в предвидения в закона срок. Обжалваното решение е произнесено след проведено допустимо първоинстанционно съдебно производство, поради което твърдението за недопустимост на съдебното решение е без правно основание. Следва да се има предвид и обстоятелството, че така заявеното касационно основание по смисъла на чл. 209, т. 2 АПК не е в интерес на касационния жалбоподател, който претендира като крайна своя цел отмяна на атакувания административен акт, а това не би могло да се постигне, ако касационният съд счете, че първоинстанционното производство е недопустимо. По отношение на оплакването на касационния жалбоподател за изтекла погасителна давност при издаване на процесния акт за налагане на финансова корекция, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно, защото цитираният от касатора РЕГЛАМЕНТ (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на СЪВЕТА от 18 декември 1995 година в случая е неприложим, тъй като регламентира специфични правоотношения, които са различни от процесните. Освен това визираният регламент е издаден преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ и този закон не регламентира твърдяната давност. Следва да се има предвид и обстоятелството, че след посочения от касатора регламент са издадени последващи такива: РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, както и РЕГЛАМЕНТ (ЕС, Евратом) № 547/2014 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 15 май 2014 година за изменение на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза /дата на изтичане на валидността: 1.08.2018 г. /, които регламенти не са дефинирали погасителна давност относно процесните правоотношения по налагане на финансови корекции. Във връзка с релевираното с касационната жалба възражение срещу извода на първоинстаницонния съд, че срокът по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ за издаване на решение за налагане на финансова корекция е инструктивен, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Следва да се споделят мотивите в обжалваното съдебно решение, в които първостепенният съд точно е установил, че в случая не е спазен регламентирания в ал. 3 на чл. 73 ЗУСЕСИФ едномесечен срок за издаване на решението на управляващия орган. Безспорно е установено, че на жалбодателя е била осигурена възможност да представи в 14-дневен срок своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, като това е било сторено с Уведомително писмо, което е получено в община Момчилград на 22.12.2016 година. Община Момчилград е представила своите възражения по основателността и размера на финансовата корекция в посочения срок с писмо от 4.01.2017 г., но решението за налагане на финансовата корекция е издадено повече от една година след това. При тази вярна констатация първинстанционният съд е извел законосъобразен извод, че посоченият срок в чл. 73, ал. 3 ЗУЕСИФ не е преклузивен, поради което не е налице нарушение, което да съставлява основание за отмяна на атакувания административен акт само на това основание. Относно възражението на касационния жалбоподател против неправилно изчисляване от страна на управляващия орган на размера на наложената финансова санкция, касационният съдебен състав намира, че също не е налице нарушение. В мотивите на съдебното решение правилно и обосновано е преценено, че към датата на издаване на процесния административен акт е действала новата редакция на нормата на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (Доп. ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.), съобразно която за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, което в случая е 20 % от предоставените средства за безвъзмездно финансиране по конкретния договор. Тази материалноправна норма е влязла в сила на 30.10.2017 г. и оспореният адм. акт е издаден повече от три месеца след влизането в сила на тази разпоредба. С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че първостепенният съд правилно се е съобразил с изискванията на чл. 142, ал. 1 АПК относно преценката за съответствието на административния акт с материалния закон. Във връзка с оплакванията на касатора срещу включването в наложената му финансова корекция на ДДС, съдът счита, че също е неоснователно. Касационният жалбоподател не оспорва правнорелевантния факт, че е получил от ДФЗ плащане от държавния бюджет за финансиране на разходите за ДДС, който е дължим на изпълнителя на дейностите по одобрения проект. Ето защо сумата за финансиране на разходите за ДДС в размер на 20% от одобрената за плащане сума, възлизаща на 18000 лв., също подлежат на възстановяване от страна на община Момчилград, защото са получени при отпаднало правно основание - основанието, на което е изплатена е отменено с установяването на недължимостта на изплатената финансова помощ по подадената от жалбоподателя заявка за окончателно плащане. В касационната жалба се съдържа оплакване против становището на първоинстанционния съд относно понятието "нередност". Настоящият съдебен състав не възприема тезата на касатора, защото в обжалваното решеине обосновано е прието за неоснователно възражението, че само нарушение, което има финансово отражение е "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент /ЕС/1083/2016. Нередността не е само и единствено нанасяне на реална вреда /в случая на общинския бюджет/, а и възможността за нанасяне на вреда също е нередност по смисъла на чл. 1, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции. В конкретната хипотеза са установени нередности в проведената от бенефициента процедура по ЗОП (отм.); изразяващи се в това, че е наложен неоправдано ограничителен критерий за подбор на участниците и не са спазени изискванията за доказване на опита и професионалната квалификация на двамата експерти, включени в екипа на единствения участник. При това положение първоинстанционният съд законосъобразно е преценил, че е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , което е основание по чл. 70, ал. 1, т. 10 /предишна 9 от ЗУСЕСИФ за издаване на процесния акт. В случая отразяването на т. 9 вместо т. 10 в решението за налагане на финансова корекция се дължи на извършената нормативна промяна в номерацията, с което не се променя по същество волята на адм. орган. В хода на първоинстанционното производство е установена и доказана и втората констатирана нередност относно стажа и професионалния опит на посочените от изпълнителя на обществената поръчка двама експерти. При тези безспорни фактически установявания решаващият състав на Административен съд - Кърджали правилно е счел, че са извършени отразените в оспорения адм. акт нарушения, които обуславят приложението на чл. 10, ал. 1, т. 4 от Методологията за определяне на финансовата корекция, защото в случая тежко са нарушени национални правила относно обществените поръчки, чрез избор на единствен кандидат в процедура, която е следвало да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.);. Неоснователно е и възражението на касационния жалбоподател, че процесното решение за налагане на финансова корекция не съответствало на изискванията за форма и за мотивираност по смисъла на чл. 59, ал. 2 АПК. Очевидно законоустановената писмена форма е спазена, а от съдържанието на атакувания административен акт е видно, че той съдържа подробно излагане на правните и фактически основания по издаването му, които не следва да се възпроизвеждат отново в настоящото касационно решение. Фактическите основания за налагането на оспорената финансова корекция са обективирани и в значителната по обем кореспонденция между жалбоподателя и ответника, както и в съдържащите се документи в административната преписка, която не е оспорена от страните при приемането й от първоинстанционния съд. Относно твърдението на касационния жалбоподател, че първоинстанционното решение не е мотивирано с надлежни мотиви, настоящият съдебен състав счита, че също е без правно основание. Обжалваният съдебен акт е подробно мотивиран с детайлно излагане на относимата фактическа обстановка и обосновани правни изводи, с които задълбочено са обсъдени възраженията и твърденията на жалбоподателя. С оглед на това следва да се приеме, че първостепенният съд е изложил собствени мотиви, с които не се възпроизвеждат констатациите на адм. орган, а е извършен подробен анализ на всички правнорелевантни факти и обстоятелства. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното съдебно решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК. Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на сторените по делото разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК касаторът следва да заплати на ответника по касационната жалба своевременно поисканите разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в претендирания минимален размер - 100 лв., съответстващ на изискванията на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,