Решение № 5006 от 3.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13534/2018 г.

Решение № 5006 от 3.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13534/2018 г., I о., докладчик съдията Мария Радева Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "БиПети" ООД със седалище и адрес на управление: гр. Д., ул. "Б." ..№..., представлявано от управителя Р. Я., чрез адвокат И. З., против решение № 1681/09.08.2018 г. на Административен съд – В., постановено по адм. д. № 2070/2017 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт № Р-03000816006151-091- 001/29.03.2017 г. на орган по приходите при ТД на НАП-В., потвърден с Решение № 187/22.06.2017 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" В., с който на дружеството са определени данъчни задължения, както следва: по ЗДДС - ДДС за данъчни периоди м. 01, 02, 06-12. 2016 г., 02 и 03. 2016 г. общо в размер на 23 439. 57 лв. и лихви за просрочие - 2 975. 12 лв.; и по ЗКПО за д. п. 2015 г. в размер на 4 387. 26 лв. и лихви - 442. 54 лв. В касационна жалба се излагат доводи за неправилност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА. Претендира присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба – Директора на Дирекция "ОДОП" – В., чрез гл. ю. к. Е. В., оспорва жалбата в писмена молба от 01.03.2019 г. Претендира присъждане на юрисконсулско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, неоснователна, поради следните съображения: Предмет на контрол пред административния съд е бил Ревизионен акт № Р-03000816006151-091- 001/29.03.2017 г. издаден от орган по приходите при ТД на НАП-В., потвърден с Решение № 187/22.06.2017 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" В., с който на дружеството са определени данъчни задължения, както следва: по ЗДДС - ДДС за данъчни периоди м. 01, 02, 06-12. 2016 г., 02 и 03. 2016 г. общо в размер на 23 439. 57 лв. и лихви за просрочие - 2 975. 12 лв.; и по ЗКПО за д. п. 2015 г. в размер на 4 387. 26 лв. и лихви - 442. 54 лв. В хода на ревизията приходните органи са установили обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК въз основа на следните данни: При извършена проверка в обект на дружеството в търговския обект - ресторант "Ел Мундо", находящ се в гр. Д., стопанисван от дружеството се е установило, че за отчитане продажбите в обекта се използва програмен продукт "Touch sale" разпространяван от "Ънриълсофт" ООД и едно регистрирано фискално устройство ЕСФП с дистанционна връзка с НАП. При проверката е извършено обезпечаване на доказателствата чрез копиране на информацията от и на технически носители по реда на чл. 40, ал. 1 ДОПК. Установено е, че програмен продукт "Touch sale" се използва за отчитане на движението на стоките в търговския обект на жалбоподателя, за издаване на фактури и стокови разписки. При извършена съпоставка на декларираните данъчни основи на продажбите в справките – декларации по ЗДДС и счетоводството на ревизираното дружество от една страна и от друга на установените данъчни основи на доставките по "Touch sale" са установени разлики в полза на програмния продукт, които са приети за неотчетени приходи от продажби в размери, посочени в РД и РА по данъчни периоди и финансови години. За да отхвърли жалбата на "БиПети" ООД срещу РА, Административен съд – В. е изложил мотиви, че РА е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административно-производствените правила. Решаващия съд е възприел установената в хода на ревизията фактическа обстановка, възпроизвел е дословно заключенията по назначените СТЕ и ССчЕ, както и показанията на разпитаните по делото свидетели М. Л. и З. К. и обосновал правни изводи за материална законосъобразност на издадения РА. Решаващите мотиви на съда могат да бъдат систематизирани до следното: От извършените процесуални действия, надлежно обективирани в приложени по ревизионната преписка протоколи е установено, че приходите от продажби по програмен продукт, отчитащ продажбите, подробно идентифицира, както отразените във ФУ продажби, така и тези които не са отразени във ФУ, т. е укрити, за всеки ден по отделно. Събраните данни от програмния продукт, позволяват точно идентифициране на вида и обема на неотчетените продажби. За периода 01.01.2015 г. до 31.03.2016 г. при ревизията са установени неотчетени приходи общо в размер 140534, 79 с ДДС. П. са обсъдени допуснатите и неоспорени от страните СТЕ и ССчЕ. Съдът е посочил спорния въпрос по делото, а именно: дали установената разлика в стойността на извършените през процесния период продажби /140 534. 79 лв. / между тези от базата данни и отчетените такива чрез фискалното устройство, се дължат на грешки обусловени от текучество на персонала и незнание за работа с продукта /както твърди жалбоподателя/ или представляват укрити приходи от стопанската дейност на PJI, по смисъла на т. 2 на чл. 122, ал. 1 от ДОПК /съобразно констатациите в РА/. Респективно били ли са налице основания за извършване на ревизията по особения ред на чл. 122 и сл. от ДОПК. В тази връзка е посочено, че жалбоподателят не оспорва констатациите, че във въпросната програма съществува възможност за отнасяне на продажбите към ФУ или не, като част от извършените продажби са отнасяни към ФУ и са издавани фискални бонове за тях, а друга част, не са отнасяни към фискално устройство и съответно не са отчитани посредством ЕСФП. Прието е, че правилно органите са се позовали на данните от свалените информационни файлове от базата данни на програмния продукт "Touch sale", в съответствие с разпоредбата на чл. 54, ал. З от ДОПК доколкото се касае за данни от компютър /или друг технически носител/, създадени и ползвани от субекта, на място където същия упражнява дейността си. След като е констатирано, че само една част от отразените от софтуерния продукт продажби са отчетени и чрез ФУ, то в тежест на ревизирания е било да даде логично, правдоподобно и обосновано обяснение за тези разминавания, което според съда не е сторено и правилно е прието от ревизиращите, че са налице основанията по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК за провеждане на ревизията по особения ред. Изложени са мотиви, че правилно са установени задълженията за ДДС и корпоративен данък. Въпреки липсата на възражения от страна на ревизираното лице за разликата от до определените с РА задължения по ЗДДС общо от 23 439. 57 лв., доколкото се оспорва и се иска отмяна на целия РА, решаващият състав е обосновал правни изводи и в тази връзка. Прието е, че законосъобразно органите по приходи, не са признали правото на приспадане на данъчен кредит на жалбоподателя в размер на 12. 06 лв. за м. 07. 2015 г., в размер на 3. 16 лв. за м. 02. 2015 г. и в размер на 1. 87 лв. за м. 12. 2015 г., на основание чл. 68, ал. 1 вр. чл. 71, т. 1 от ЗДДС. На отделен ред в обжалваното решение са изложени подробни мотиви за законосъобразност на РА, в частта по ЗКПО. Възприет е извода, че правилно е определена данъчната основа, след анализ на обстоятелствата по чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Отчетени са осъществяваната от дружеството дейност; средна надценка, с която работи стопанисвания от същото обект, в резултата на което е преобразуван финансовия резултат на дружеството и е определена основа за облагане в размер на 49 118. 09 лв. В този смисъл и предвид разпоредбата на чл. 20 от ЗКПО правилно според съда, с РА на дружеството е определено задължение за корпоративен данък за довнасяне в размер на 4 387. 26 лв., след приспадане на вече внесения такъв от РЛ. С тези мотиви административния съд е потвърдил изцяло оспорения РА като законосъобразен и е отхвърлил жалбата на дружеството, като неоснователна. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Касационните оплаквания на ревизираното дружество съдържат основно доводи относно допустимостта и доказателствената сила на събраните в хода на ревизията доказателства на технически носител, както и годността им да обосноват основанието по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК, относими към законосъобразността на РА, на които е даден подробен отговор с обжалваното решение при правилно приложение на материалния закон, правилно разпределение на доказателствената тежест и правилно формиране на правните изводи на съда в съответствие с правилата на логическото мислене и съвкупната преценка на всички факти, обстоятелства и доказателствата, без да е допуснато изопачаването им или неправилното им тълкуване. На първо място правилно първоинстанционния съд е приел, че констатациите на ревизионния акт са подкрепени от събраните в хода на делото доказателства. От приложените по преписката Протокол № 0646936/28.09.2016 г., съставен на основание чл. 50 от ДОПК, Протокол за извършена проверка сер. АА № 0199561 от 28.03.2016 г. от органи по приходите при ТД на НАП В., ведно с приложени към него доказателства; Протокол за предприети действия за обезпечаване на доказателства cep. АА № 0013489 от 28.03.2016 г., съставен от органи по приходите при ТД на НАП В., в присъствието на служител на дружеството - П. П. и Протокол № П- 03000816099207-073-001/07.07.2016 г., с който е обективирана проверка за анализ на данни в електронен формат, ведно с приложени към него документи, безспорно е установено, че за отчитане продажбите в обект - ресторант "Ел Мундо", находящ се в гр. Д., стопанисван от дружеството се използва програмен продукт "Touch sale" разпространяван от "Ънриълсофт" ООД и едно регистрирано фискално устройство ЕСФП с дистанционна връзка с НАП. От архивните данни на програмния продукт безспорно се е установило, че съществуват данни за ежедневните продажби и за издадените фискални бонове. Констатирано е, че в програмата има възможност за отнасяне на продажбите към ФУ и са издавани ФБ за тях, а друга част от тях не са отнасяни към ФУ и не са отчитани чрез ЕСФП, като това обстоятелство не се оспорва от касационния жалбоподател и е потвърдено от допуснатата и неоспорена от страните СТЕ. В заключението по допуснатата и неоспорена от страните ССчЕ вещото лице също е констатирало различия между вписаната обща стойност на продажбите по месеци и отчетените продажби по ЕКАФП общо в размер на 23 422. 27 лв. Неоснователни са възраженията на касатора по отношение на липсата на управителя на дружеството при съставяне на протоколът за извършена проверка от органите по приходите. Протоколът е съставен в присъствие на служители на дружеството и на същите е представен оптичен носител, на който е била записана информацията. В хода на ревизията 1 бр. оптичен носител на свалената информация от програмния продукт е предадена и на управителя на дружеството Р. Я., като това обстоятелство е обективирано с Протокол № 0428787/30.09.2016 г. Съгласно чл. 50, ал. 1 ДОПК, протоколът, съставен по установения ред и форма от орган по приходите или служител при изпълнение на правомощията му, е доказателство за извършените от и пред него действия и изявления и установените факти и обстоятелства, а според чл. 40, ал. 1 от същия кодекс при извършване на ревизия или проверка органът по приходите може да предприеме действия за обезпечаване на доказателства чрез опис или чрез изземване с опис на ценни книжа, вещи, документи, книжа и други носители на информация, както и чрез копиране на информация от и на технически носители, даващи възможност за възпроизвеждането й, като вземе необходимите технически мерки за запазване на автентичността й. От друга страна разпоредбата на чл. 54, ал. 3 ДОПК разпорежда, че органът по приходите има право да събере като доказателства разпечатки на данни от технически носители, ако се установи, че са създадени или ползвани от субекта или от лице, което е или е било негов съконтрагент; смята се, че данните са създадени или ползвани от субекта, съответно от съконтрагента, ако се съдържат в компютрите или други технически носители, намиращи се на местата, където тези лица упражняват дейността си, където се съхранява или води счетоводството им или върху които единствено лицето има контрол. С оглед изложеното следва да бъде прието, че съставените по време на ревизията протоколи са съставени от орган по приходите при изпълнение на правомощията му, поради което съставляват годно доказателство както по отношение на извършените действия, така и по отношение на установените факти и обстоятелства по време на проверката. Предвид изложеното по-горе във връзка с нормата на чл. 54, ал. 3 ДОПК не може да бъде прието, че информацията, която е събрана в хода на проверката относно действителните обороти в търговския обект, е недостоверна. Правилно първоинстанционния съд е приел, че от данните събрани в хода на ревизията спрямо ревизираното дружество "БиПети" ООД е налице хипотеза по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, като констатациите в тази насока, в това число начина на определяне на данъчната основа и видът и размерът на определените данъчни задължения, не са опровергани от задълженото лице. Неоснователно е оплакването за нарушение на материалния закон. Ревизията е проведена по реда на чл. 122 и сл. ДОПК предвид констатация за нарушения при отчитането на продажбите в търговския обект в резултат на които е установена значителна разлика между отчетения от фискалното устройство оборот и оборота, отразен в базата данни на ползвания софтуер. На тази констатация касационният жалбоподател е противопоставил възражение, че разликата се дължи грешки на персонала, което, предвид големия процент разлики и неангажиране на доказателства, не е прието. Системният характер на разминаванията между отчетения и осчетоводен оборот и оборота, запазен в базата данни на ползвания софтуер е обусловил извод за наличие на обстоятелството по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК. Предвид тази констатация, която остава необорена с надлежни доказателства в хода на ревизията, изводът на първинстанционния съд за законосъобразно проведено по реда на чл. 122 ДОПК ревизионно производство е правилен. Не е оборена доказателствената тежест на РА в съдебната фаза на процеса, което налага извода, че правилно и законосъобразно с РА са определени задълженията на дружеството по ЗДДС и ЗКПО. По изложените съображения и като е достигнал до извод за законосъобразност на оспорения РА, административният съд е постановил обжалваното решение при правилно приложение на закона и без да са допуснати касационни основания по чл. 209 АПК, поради което решението следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора разноски следва да се присъдят в полза на ответника по касация, изчислени на основание чл. 8, т. 4 във вр. с чл. 9, ал. 3 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 670 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,