Решение № 15017 от 9.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3755/2009 г.

Решение № 15017 от 9.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3755/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор д-р Д. Р. Р., против решение № 53/29.01.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-770/2008 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е установила незаконосъобразност на Решение № 1092/17.10.2008 г. на Изпълнителния директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина (УМБАЛСМ) "Н. И. Пирогов" ЕАД, гр. София, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, пускане в експлоатация и гаранционна поддръжка на спирален мултисрезов компютърен томограф (КТ) с изключително висока пространствена и темпорална резолюция за нуждите на УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Производството пред КЗК е образувано във връзка с постъпила жалба вх. № 2587-В/25.11.2008 г. от "ДАРИС-МС" ЕООД, гр. София, срещу решение № 1092/17.10.2008 г. на Изпълнителния директор на УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД, гр. София, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с описания предмет. В жалбата се съдържа искане за "спиране" на процедурата за възлагане на обществената поръчка, което с определение от 4.12.2008 г. на КЗК е оставено без уважение. С писмо в. № 770/08/19.01.2009 г. ИД на УМБАЛСВ уведомява КЗК, че по процесната обществена поръчка на 5.01.2009 г. е сключен договор с класирания на първо място и избран за изпълнител участник. След изясняване на фактическата обстановка, е направила следните правни изводи: Твърденията на "Дарис-МС" ЕООД, че поставените от възложителя изисквания в техническата спецификация към документацията за участие са в нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, тъй като насочват към конкретен модел (томограф) и производител, са основателни, като доказателство за това е анализирането на два факта в тяхната съвкупност. 1. Първият факт, който КЗК установи е, че при сравнение на изискванията за техническите показания от документацията, изложени в т. 2.1. от фактическата част на решението, с техническите показатели на томограф"Сименс", съгласно приложен каталог на компютърния томограф SOMDTOM Definition AS, производство на СИМЕНС, изложените в т. 3 от фактическата част на решението, е видно, че е налице минимална разлика в повечето от показателите (в полза на томограф СИМЕНС), а в някои случаи е налице пълно съвпадение (изотропна високоплътностна разрешаваща способност). Следователно цитираният томограф отговаря напълно на всяко едно от поставените изисквания на възложителя. 2. Успоредно с това КЗК установи и фактът, че нито един от представените (чрез приложените по преписката проспекти) томографи на други производители не отговаря изцяло на техническите изисквания от документацията. Видно от представените от възложителя проспекти на томографи на други производители, не отговаря на поставеното изискване за минимален отвор на гентрито, поставено от техническата спецификация към документацията за участие. Същото се отнася и за поставеното изискване в техническата спецификация, на което следва да отговаря апаратът по отношение на параметрите, касаещи изотропна високоплътностна разрешаваща способност в трите равнини. След извършена съпоставка КЗК установи, че на поставеното от възложителя изискване за изотропна високоплътностна разрешаваща способност на апарата, отговаря единствено томографът, производство на СИМЕНС. По отношение на двете изисквания, касаещи рентгеновата тръба за максимален топлинен капацитет на анода и топлоотдаване (охлаждане) на анода, взети съвкупно, нито един от представените апарати не отговаря и на двете изисквания едновременно. В тази връзка следва да се посочи, че единствено предложеният апарат, производство на СИМЕНС, изцяло покрива поставеното от възложителя изискване и в двете му части. От друга страна, начинът, по който са посочени параметрите, описващи възможностите на анода в техническите спецификации и тези на посоченият от жалбоподателя апарат производство на СИМЕНС, изцяло съвпадат. При сравняване на техническите параметри, посочени в проспектите на останалите производители, описани във фактическата част и изискванията на възложителя в техническата спецификация е видно, че такова съответствие не е налице. В тази насока следва да бъде споделено оплакването на жалбоподателя, че поставените изисквания, касаещи обекта на обществената поръчка препятстват участието в процедурата на участниците, които предлага апарати, различни от томографа, предложен от СИМЕНС. Още повече, че възложителят е въвел тези изисквания като основание за допустимост, т. е. всеки участник, който представи апарат с технически параметри, различни от минимално заложените в техническата спецификация, подлежи на отстраняване от процедурата. В тази връзка начинът, по който е заложена методиката за оценка и относителната тежест при формиране на крайната оценка (избран критерий "икономически най-изгодна оферта", с показатели:предложена цена - с тежест 50 и техническа характеристика - с тежест 50), няма определящо значение, тъй като единствено офертата на участника, предложил томографа, производство на СИМЕНС, ще бъде допуснат до оценка. По тези съображения е направил и крайния извод, че възложителят е заложил изисквания, които ограничават равния достъп на участниците в процедурата и навеждат на точно определен производител и апарат, с което е допуснато противоречие с разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и чл. 32 от ЗОП, доколкото само томографът "Сименс" отговаря изцяло на посочените изисквания, които са ограничителни. Жалбоподателят оспорва така постановеното от КЗК решение като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон и поддържа изложените в становището си доводи, изразяващи се в следното: Доводите на жалбоподателя пред КЗК изразяват личното виждане на дистрибутора на една определена фирма, което е неоснователно. Покриването на минимума изискуеми параметри за предмета на обществената поръчка има следните изключително важни медицински и клинични значения, а именно: УМБСАЛ "Н. И. Пирогов" е най-голямата болница за спешна и неотложна медицинска помощ в страната. Повече от 40 % от прегледаните и хоспитализирани пациенти са травматологични случаи. Немалка част от останалите са с усложнения от туморни заболявания. Основанията за заложените изисквания в техническата спецификация са следните: 1. Изискването за големина на отвора е изключително важно, за да се извърши преглед на пациенти с политравма, на които са сложени временни имобилизационни средства. При малък отвор на гентрито се налага отстраняване на имобилизациите и препозициониране на пациента. Това само по себе си забавя процеса на диагностициране и предизвиква допълнително болково травмиране на пациента. 2. Поле на изобразяване-този периметър е в тясна връзка с предишния. При мобилизирани пациенти част от тялото (най-често крайниците) попадат извън зоната на визуализация. Имайки пред вид, че по-голяма част от болните са с т. н. политравма, изследването на "всички зони на интерес" е възможно единствено и само с максимално поле на изобразяване. За болните с усложнени туморни заболявания изискването за минимално поле на изобразяване също е с особена важност поради трудностите при позиционирането им в отвора на гентрито. Като пример може да се даде, че същият този периметър е изискуем при наскоро проведения от МЗ търг за оборудване на 4 Онкологични центъра на територията на Р. България. Твърдението за качество на образа извън стандартните 50 см. визуализация е вярно дотолкова, че не може да служи за материал на научни публикации, но като фактор за правилна диагностика е повече от достатъчно. 3. Изискването за минимално време на ротация: обжалването на този параметър най-добре показва, че жалбоподателят няма точна представа за естеството на работа в УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД. Наличието на ситуации (масови катастрофи, природни бедствия и производствени аварии) пречат на предварителното времево планиране на изследването на постъпващите болни. Скоростта на изследване на всеки болен е жизнено важна, както за него, така и за следващите, очакващи същата процедура. В комбинация с горните изискуеми параметри времето за обработка на множество едновременно пристигнали болни се съкращава значително. Скоростта на ротация е пряко свързана и с минимализирането на т. нар. артефакти, получавани от движенията (волни или неволни) на изследваните пациенти. Пациенти в кома и със силни болеви симптоми вследствие на получени травми не могат да бъдат неподвижни и да задържат дишането си по време на изследване. В тези случаи скоростта на ротация е наистина от значение за прецизна диагностика. 4. Параметрите за минимален топлинен капацитет на анода и скорост за топлинно отдаване на анода са структурно-определящи за т. нар. пациентопоток. На практика в УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД болните, постъпващи за изследване по спешност, се изследват на същия апарат, на който се изследват и лежащо болните, очакващи оперативна намеса и тези за уточняване на диагнозата. Гореспоменатите изисквания са абсолютно наложителни с оглед избягване на изчакването за охлаждане на тръбата до положение "готовност", за да се извърши следващото изследване. 5. Параметър-Изотропна високоплътностна разрешаваща способност е консултиран с водещи специалисти в образна диагностика в България. Тяхното мнение е, че максималната стойност на този параметър позволява детайлно визуализиране на комплексни мускулноскелетни структури (травматология), абдоминална ангиография (коремна хирургия) и невроангиография (неврохирургия). От проведените задълбочени проучвания на техническите параметри на всички производители на подобна апаратура и след продължителни консултации с водещи наши и чужди специалисти по образна диагностика и спешна медицина се налага неоспоримото заключение, че изискваните параметри са едва ли не европейският минимален стандарт за лечебно заведения от ранга на УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД. В допълнение излага, че другите водещи производители на българския пазар не намират заложените изисквания и технически параметри за ограничаващи. По отношение на изказаната забележка, че несъответствието на апаратурата на "останалите водещи производители"с изискванията на Възложителя не означава, че тя е с по-нисък клас или качество на образа. Световнопризнатите показатели като:брой срезове, време на ротация на 360 градуса, характеристиките на Рентгеновата тръба, вида на детекторната система и др. са тези, които определят класа на даден компютърен томограф. Тъй като това са част от най-важните параметри, са включени стойности, непозволяващи предлагането на по-нисък клас компютърни томографи, от който и да е от потенциалните участници. В заключение обръща внимание на факта, че заложените в техническата спецификация параметри са минималните, а не максималните изискуеми и че всеки от водещите производители предлага апаратура с много по-високи показатели и по-добри параметри. Счита, че никой не може да претендира, че познава по-добре медицинската нужда, освен този, който е отдаден на грижата за болните и страдащите, поради което моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответната страна: "Дарис-МС" ЕООД, чрез управителя Даниела Кацарска, в съдебно заседание изразява следното становище: Обществото е чувствително към изразходването на средствата за здравеопазването, тъй като то е скъпо и бюджета за него на стига. Налице е нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Изискванията в техническата спецификация по избрани параметри, водят до реална липса на конкуренция и спокойствие в ценообразуването, което не е в обществен интерес. Вярвам, че ще потвърдите решението на КЗК, като правилно. Изложеното становище в жалбата според мен, няма правен смисъл. Чрез пълномощника - адв. Ангелова, оспорва жалбата като неоснователна, с изложени в писмени бележки доводи, както следва:КЗК правилно е приела за основателно твърдението на "Дарис-МС" ЕООД, че са нарушени чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 и 2 от ЗОП и че изискванията в Техническата спецификация, представляващи неразделна част от документацията по поръчката, са заложени така, че насочват към конкретен модел (томограф) и производител. Императивната разпоредба на чл. 25, ал. 5 от ЗОП изрично забранява на възложителите да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществени поръчки, а чл. 32, ал. 1 и 2 ги задължава техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Възложителят по процесната поръчка не е сторил това и с действията си е нарушил и двете разпоредби на закона. Изразява съгласие с доводите на КЗК относно направеното сравнение на показателите на апаратурата на Симент с апаратурата, предлагана от други производители. Счита, че несъответствието на апаратурата на останалите водещи производители с изискванията на възложителя не означава, че тя е с по-нисък клас или качество на образа, т. е. техническите изисквания са заложени по този начин единствено, за да се подготви предварителното класиране на първо място на един от участниците, в нарушение на закона и принципа за осигуряване на еднакви условия за достъп до обществените поръчки на всички кандидати, нарушавайки принципа за лоялна конкуренция. Принципът за прозрачност при възлагане на обществени поръчка цели осигуряване на контролируемост и разбираемост на процедурата за участниците в нея, което в случая не е направено. Нещо повече, КЗК правилно е посочила, че начинът по който е заложена методиката за оценяване и относителната тежест на показателите при формиране на крайната оценка няма определящо значение, тъй като само един участник може да бъде допуснат до оценяване. Ответната страна: КЗК и заинтересованата страна: "Маринпекс-7" ЕООД, редовно призовани, не са изпратили представител. Представителят на Върховната административна прокуратура дава следното заключение: Жалбата е основателна. Решението на КЗК е постановено при точно установени правно-релевантни факти, по които няма спор между страните, но при неправилно прилагане на материалния закон. Въз основа на обстоен анализ на изискванията в Техническата спецификация, представляваща неразделна част от документацията за участие и в частност на изискванията на Показателна позиция К2 (К2а, К2б, К2в, К2г, К2ди К2з) и направена съпоставка на изискванията относно техническите показатели, залегнали в документацията, с техническите показатели на компютърен томограф (КТ) SOMATOM Definition AS, производство на СИМЕНС и компютърните томографи, произвеждани от 5 други фирми, Комисията е приела, че въведените от възложителя технически изисквания са ограничителни по смисъла на чл. 25, ал. 5 и чл. 32 от ЗОП и че това води до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата за възлагане на общ. поръчка. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Аналогично е изискването, предвидено в чл. 32, ал. 1 от същия закон, съгласно което техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. От редакцията и тълкуването на цитираните разпоредби следва, че е недопустимото не всяко, а само необоснованото ограничаване на кандидатите за участие. Уточнението в закона не е случайно - то е продиктувано от многообразието на възможните житейски хипотези и специфичните потребности на отделните възложители, които не могат да бъдат обхванати и ограничени в универсални за всички случаи рамки. Поради това преценката за това дали посоченото изискване е спазено или нарушено, трябва да бъде индивидуална и съобразена с предмета на дейност на възложителя и произтичащите от това потребности за него. В конкретния случай особеният статут на възложителя УМБАЛСМ "Н. П. Пирогов" ЕАД на най-голяма болница за спешна и неотложна медицинска помощ в страната и състоянието на по-голямата част от неговите пациенти, характеризиращо се с наличие на тежки комбинирани травми, обуславя необходимостта на лечебното заведение от КТ с именно такива технически характеристики, каквито са предвидени от възложителя. Очевидно е в тази връзка, че ако за една малка общинска болница е достатъчен, който и да е от изброените на л. 7 и 8 от решението на КЗК КТ, такъв апарат не би отговорил на нуждите на УМБАЛСМ "Пирогов" ЕАД. Предвид изложеното, с поставените от възложителя в настоящия казус изисквания досежно техническите характеристики на КТ - предмет на обявената обществена поръчка, не е допуснато необосновано ограничаване на участието в нея по смисъла на цитираните по - горе законови разпоредби. Разгледана по същество жалбата е основателна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е възприела правилно фактическата обстановка, но направените изводи са необосновани и противоречат на материалния закон, в какъвто смисъл са и доводите на жалбоподателя. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП, възложителят няма право да включва в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Съгласно чл. 32, ал. 1 от ЗОП, техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Тълкуването и на двете разпоредби води до извода, че е налице законова забрана за възложителите да включват условия и изискванията за участие в процедура по ЗОП, включително такива относно техническите спецификации, водещи до ограничаване на участието на лица в процедурата по ЗОП, респективно - до нарушаване на прогласения с чл. 2, ал. 1 от ЗОП принцип за свободна и лоялна конкуренция, но които са необосновани, не са продиктувани от нуждите на възложителя, а са създадени с цел заобикаляне на закона, предопределяйки избора на изпълнител, при дискриминация на останалите участници. В конкретния казус възложителят подробно е аргументирал нуждата си от компютърен томограф, отговарящ на заложените изисквания в техническата документация, във връзка с предмета на дейността му и необходимостта от бързо, безболезнено и пълно изследване на пациентите, нуждаещи се от спешна медицинска помощ. В производството пред КЗК не е поискана, допусната и приета мед. експертиза, която да е опровергала необходимостта на лечебното заведение от медицинска техника с посочените технически параметри, във връзка с лечението на описаните от възложителя заболявания, за изследването и диагностицирането на които е необходима. Жалбоподателят пред КЗК не е доказал доводите си и от събраните доказателства не е установено, че заложените технически изисквания за апаратурата, предмет на поръчката, не отговарят на действителната нужда на лечебното заведение, обоснована от възложителя. За това са необходими специални медицински познания, а лекарите действително най-добре познават нуждите на пациентите от лечение и апаратурата, необходима им за тази дейност. Но и по пътя на простата логика може да се достигне до извод за необходимостта от най-модерната и прецизна апаратура за лечебно заведение със статута на УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов". Опазването на здравето и живота на гражданите е национален приоритет, а нуждата на възложителя в случая е с предимство пред интересите на участниците в процедурата. Ноторно известен факт е, че УМБАЛСМ "Н. П. Пирогов" ЕАД е най-голямата болница за бърза и неотложна медицинска помощ в страната, както и че предимно там се оказва спешна помощ на пациенти, пострадали при масови катастрофи, природни бедствия и аварии, както и във всякакви други случаи на необходимост от спешна мед. помощ. За лечебно заведение от такъв характер безспорно е необходима медицинска техника с такива технически изисквания, които да отговарят на нуждата от спешно и пълно изследване на пациенти с тежки или множество травми, което от своя страна да даде възможност за бързо и прецизно диагностициране и лечение, а в много случаи и за спасяване на човешки живот. Настоящият състав на ВАС приема, че заложените технически спецификации от възложителя са продиктувани от нуждата на лечебното заведение, поради което не е налице извършено от страна на възложителя нарушение по чл. 25, ал. 5 и чл. 32 от ЗОП Решението на КЗК като неправилно следва да се отмени и вместо него да се отхвърли жалбата на "Дарис-МС"ЕООД, гр. София, срещу решението на възложителя, като неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV отделение,