Решение № 14186 от 27.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10326/2014 г.

Решение № 14186 от 27.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10326/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "МЕДИАРИСЪРЧ България" ЕАД, ЕИК 201937832, със седалище и адрес на управление: гр. София 1463, р-н Триадица, ул. "Гургулят" № 31, представлявано от Иван Димов Генчев, подадена чрез пълномощника си адвокат Асен Симеонов Велинов - САК, съдебен адрес гр. София, ул. "Иван Вазов" № 29. вх. А. ет. 1. ап. 3, срещу Решение № 898/10.07.2014 г. по преписка № 694/2014 г. на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата на "МЕДИАРИСЪРЧ БЪЛГАРИЯ" ЕАД срещу Решение № ЗОП-01-10/20.05.2014 г. на Генералния директор на БНТ за откриване на обществена поръчка с предмет: "Доставка на данни за телевизионна аудитория и мониторинг на телевизионна реклама и инсталация и поддръжка на софтуер за обработка на доставени данни". Релевират доводи за противоречие на решението с разпоредбите на чл. 2, чл. 25, ал. 5, чл. 32, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. КЗК не изразява становища по жалбата. Генералния Директор на БНТ, чрез процесуалния си представител юрк. Пангелова изразява становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд като прецени събраните по делото писмени доказателства, обсъди становищата на страните, намира жалбата за подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Медиарисърч България" ЕАД срещу Решение № ЗОП-01-10/20.05.2014 г. на Генералния директор на БНТ за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Изложени са възражения относно незаконосъобразността на решението и документацията за участие. Счита, че решението съдържа дискриминационни изисквания спрямо потенциалните участници в процедурата. В пълното описание на предмета на поръчката и по-конкретно в т. 3 от документацията за участие се съдържат параметри, които необосновано дават предимство на конкретна агенция, специализирана в дейностите по "изследване на аудиторията", и ограничават участието на други заинтересовани лица в обществената поръчка. Посочва се, че независимо, че предметът на процесната обществена поръчка е дефиниран по-тясно като "Доставка на данни за телевизионната аудитория и мониторинг на телевизионна реклама и инсталация и поддръжка на софтуер за обработка на доставените данни", в описанието на предмета на поръчката, наред с пийпълметричните изследвания, възложителят е разширил предмета, като е описал допълнителни изисквания за предоставяне на аудиторни данни за български радиостанции и печатни медии. В тази връзка в жалбата се излагат доводи, че на българския пазар само един доставчик развива дейност на пийпълметрични изследвания, който едновременно с това да има инсталирани панели за изследване и измерване на читателския и слушателския интерес, в лицето на GARB (GfK Aidience Research Bulgaria). По този начин се създават необосновани пречки пред конкуренцията и се ограничава участието на всеки друг доставчик на пийпълметрични изследвания, тъй като изискванията насочват към конкретен доставчик на аудиторни изследвания, а именно агенция GARB. Така заложените изисквания в документацията са дискриминационни както за него, така и за всеки друг участник, предлагащ аудиторни изследвания на територията на България, тъй като, за да се извършат изследвания на аудиторията на печатни медии, респ. радиостанции, участникът следва да има вече изградени панели за изграждането на които е необходим период от време между половин и една година и е свързано с предварителни проучвания и инвестиция на сериозни финансови ресурси. Поради тази причина доставчиците на данни за аудиторията са специализирани в отделни направления - телевизия, печат или радио. Възразява, че обединяването на толкова много и разнообразни дейности в рамките на една и съща процедура, без предвиждане на обособени позиции, е дискриминационно и ограничаващо участието в процедурата. Счита, че е следвало възложителят да обособи отделните видове изследвания в отделни позиции в рамките на една и съща процедура, като по този начин даде възможност на потенциалните участници да подават оферти за всяка отделна обособена позиция. Следващото възражение е, че в документацията за участие в процедурата има противоречия и пропуски относно техническите изисквания към участниците, които не съответстват на описанието на предмета на поръчката, което се явява по-широко дефинирано. Въпреки че възложителят изисква по-широк кръг от дейности, в документацията залага технически изисквания единствено към изследванията на телевизионната аудитория. Като последно твърдение е изложено, че до този момент в регистъра на АОП БНТ никога не е публикувала обявление за обществена поръчка с подобен комплексен предмет, а единствено предмет на възлагане са били изследвания на телевизионната аудитория. по тези съображения е поискал от КЗК да отмени като незаконосъобразно Решението на възложителя. С решението предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела жалбата на "Медиарисърчс България" ЕАД за неоснователна и я е оставила без уважение. Счела е, че решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка не съдържа дискриминационни изисквания спрямо потенциалните участници поради тази причина не е нарушена разпоредбата на чл. 2 от ЗОП. Приела е също така, че при определянето на изискванията към участниците, възложителят се е съобразил с разпоредбите на Закона за обществените поръчка, като не е нарушил принципите за нелоялна конкуренция, неравнопоставеност и дискриминация, а специфичните и конкретни изисквания към участниците се дължат на факта, че предметът на поръчката е дотолкова конкретизиран и специфичен, за да отговори напълно на нуждите на възложителя и с тях се цели да задоволи специфичните си потребности и по този начин да е конкурентноспособен на медийния пазар. В подкрепа на този извод е посочила, че от представените по делото данни е видно, че БНТ разширява аудиторията си чрез други комуникационни канали като радио и преса и по тази причина в обществената поръчка предметът е разширен и са включени конкретните изисквания, на които участниците трябва да отговарят и съответно да предоставят необходимата информация, освен за данните за телевизионния и рекламен рейтинг, но и за аудиторията на радиостанциите и печатните медии. За недоказани са приети и твърденията, че само една фирма - GARB може да подаде оферта за участие в процедурата. като следващ аргумент в подкрепа на своите изводи КЗК е извела обстоятелството, че в документацията за участие на обществената поръчка няма пречки заинтересованите лица да се обединяват, както и да търсят подизпълнители или да ползват ресурсите на трети лица. Подобни критерии не могат да се определят като дискриминационни спрямо някои от участниците, тъй като заложените изисквания в документацията са обосновани, предвид спецификата на предмета на поръчката. Като неоснователни са отхвърлени и твърденията, че възложителят е бил длъжен да раздели поръчката на обособени позиции, както и за допуснати противоречия и пропуски в техническите изисквания. По отношение на твърдението, че до момента в регистъра на АОП БНТ не е публикувала обявление за обществена поръчка с подобен комплексен предмет, а единствено предмет на възлагане са били изследвания на телевизионната аудитория комисията е посочила, че действително в регистъра на АОП преди публикуването на обжалваното решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, предметът на обществените поръчки, публикувани от БНТ, е бил свързан единствено с телевизионната дейност на медията, като изследвания на зрителската аудитория, но това се дължи на факта, че до този момент не е съществувала реална необходимост за медията да разполага с подобни данни. С оглед разширяване на обхвата на дейността си, за БНТ е от значение да открие процедура за възлагане на обществена поръчка с подобен предмет, за да може представянето й да кореспондира с общото и цялостно развитие и модернизиране на медийния пазар, част от който е и БНТ. Така постановеното решение е неправилно. Настоящият съдебен състав приема изводите на КЗК за незаконосъобразни и необосновани. Възложителят открива процедура за възлагане на обществена поръчка за да задоволи конкретна необходимост в дадена сфера, като по този начин му е предоставена и възможността свободно да определя условията и изискванията към кандидатите, които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката при съобразяване спецификата на нейния предмет и неговите потребности. В този смисъл изборът на конкретна услуга е въпрос на целесъобразност и оперативна самостоятелност. Тази възможност обаче не е неограничена, а напротив, обвързана е със задължение за достатъчна обоснованост на конкретно въведено условие, което следва да бъде извършено при зачитане на основните принципи на чл. 1 и чл. 2 от ЗОП и при спазване на забраната условията или изискванията да не дават предимство на даден кандидат или необосновано да ограничават участието на лица. Следователно оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от необходимостта да бъдат спазени определени нормативноустановени принципи, а несъответствието на оспорения административен акт с целта на закона е изрично обявено за отменително основание от законодателя в разпоредбата на чл. 146, т. 5 от АПК. Същевременно несъобразяването на административния акт с основни принципи на закона води до неговата незаконосъобразност поради противоречието му с материалноправните разпоредби, както и поради несъответствието му с целта на закона. В конкретната хипотеза с Решение № ЗОП-01-10/20.05.2014 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на данни за телевизионна аудитория и мониторинг на телевизионна реклама и инсталация и поддръжка на софтуер за обработка на доставени данни", като така описания предмет на поръчката е свързан с основния предмет на дейност на възложителя, който е телевизионната дейност. В същото време, в пълното описание на предмета на поръчката и по-конкретно в т. 3 от документацията, наред с пийпълметричните изследвания, свързани с измерването на телевизионната аудитория, възложителя е въвел допълнителни изисквания за предоставяне на аудиторни данни за български радиостанции и печатни медии, без да обоснове необходимостта от тези различни по тип услуги с основния си предмет на дейност - телевизионната. По този начин в пълното описание на предмета на поръчката, възложителя напълно необосновано е разширил предмета на обществената поръчка, дефиниран много по-тясно в решението за откриване на процедурата, като е заложил нови изисквания - за изследване на медийния и радио пазар, които дейности не кореспондират с неговия предмет на дейност - телевизионната. Напрактика това са друг тип услуги, касаещи различни по естеството си дейности, със своите специфики и различаващи се по методология на извършване, като дейностите по изследване на медийния и радио пазар изцяло не кореспондират с неговия предмет на дейност - телевизионната, и за необходимостта от тях от страна на възложителя не са изложени мотиви. Такива аргументи от БНТ са изложени едва в производството пред КЗК, свързани са с намерение за разширяване в бъдеще на дейността на медията и са крайно неубедителни, за да обосноват аргумент за разширяването на предмета на настоящата поръчка. В този смисъл обосновани са твърденията в жалбата за нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като въвеждайки изисквания, несъобразени с предмета на обявената поръчка възложителят необосновано е ограничил участието на лица в обществената поръчка. Отделно от това, въвеждайки допълнително изискване към избрания изпълнител за предоставяне на аудиторни данни за българските радиостанции и печатни медии, комплексно с пийпълметричните изследвания на телевизионната аудитория, възложителя е нарушил и разпоредбите на чл. 1 от ЗОП, където като основна цел на този закон е разписано осигуряване на ефективност при разходването на бюджетни и извънбюджетни средства, както и на средства, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение. Основната цел на приоритетната ос, в рамките на която е обявена процесната обществена поръчка е: "Доставка на данни за телевизионна аудитория и мониторинг на телевизионна реклама и инсталация и поддръжка на софтуер за обработка на доставени данни". Ето защо с оглед разходването на обществени средства, провеждането на изследване за предоставяне на аудиторни данни за български радиостанции и печатни медии, които са дейности извън предмета на дейност на възложителя е напълно неаргументирано и необосновано. Нарушен е и принципа за съразмерност, установен в чл. 6 от АПК. Съгласно цитираната разпоредба, административните органи упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо, като с издаването на административният акт не може да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която акта се издава. Следователно оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от необходимостта да бъдат спазени определени нормоустановени принципи. Когато с административния акт се засягат права или се създават задължения за граждани или за организации, прилагат се онези мерки, които са по-благоприятни за тях, ако и по този начин се постига целта на закона /чл. 6, ал. 3 от АПК/. Това означава, че когато законът му дава възможност да избира между две или повече възможности /оперативна самостоятелност/, той следва да избере онази от тях, която не засяга интересите на други лица, при положение, че и тя ще доведе до постигане на целта на закона. В подкрепа на този извод е и разпоредбата на чл. 6, ал. 4 от ЗОП, според която при две или повече законосъобразни възможности, органът е длъжен да избере тази възможност, която е осъществима най- икономично и най- благоприятно за държавата и обществото. Нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност прави акта несъответен на целта на закона като отменително основание по чл. 145, т. 5 вр. чл. 196 АПК. При така изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК, е в нарушение на материалноправните разпоредби, поради което следва да бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед безспорната установеност на фактическите обстоятелства по спора, както и на констатираните нарушения при откриване на процедурата от възложителя, следва да се постанови решение по същество, с което да се отмени Решение № ЗОП-01-10/20.05.2014 г. на Генералния директор на БНТ за откриване на обществена поръчка с предмет: "Доставка на данни за телевизионна аудитория и мониторинг на телевизионна реклама и инсталация и поддръжка на софтуер за обработка на доставени данни", като следва да се проведе нова процедура при съобразяване с мотивите на настоящото решение. При този изход на спора следва да бъде уважено искането на касатора за присъждане на сторените разноски в производството за заплатени държавни такси в размер на 1275 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение