Решение № 2367 от 16.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15722/2011 г.

Решение № 2367 от 16.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15722/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "Ай Ви Сейлингс" ООД, гр. Варна, представлявано от управителите Валентин Димов и Пламен Стоянов против решение № 1514 от 07.11.2011 г. по преписка № КЗК - 1154/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му против Решение № 19/19.09.2011 г. на кмета на Община Балчик за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР във връзка с Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РО001/1.1-09/2009/013, финансиран от Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 за проект: "Повишаване на енергийната ефективност на образователната инфраструктура на територията на Община Балчик". В жалбата се излагат доводи че решението е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и несъответствие с целта на закона. Излага, че КЗК не е събрала всички доказателства за изясняване на фактите по спора, както и не е обсъдила събраните по преписката доказателства, във връзка с условията /изискванията/ на възложителя и несъобразяване на действащото законодателство в областта на безопасните и здравословни условия на труд. Моли, да се отмени обжалваното решение като неправилно и незаконосъобразно, като се върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата, за извършване на ново разглеждане и оценяване на офертите. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на Община - Балчик, с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли, да бъде оставено в сила обжалваното решение. Заинтересованата страна - "ТЕРМИКС ЕС" ООД гр. Пазарджик, чрез пълномощника адв. Паскалева с писмено становище и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1514 от 07.11.2011 г. по преписка № КЗК - 1154/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Ай Ви Сейлингс" ООД против Решение № 19/19.09.2011 г. на кмета на Община Балчик за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР във връзка с Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РО001/1.1-09/2009/013, финансиран от Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 за проект: "Повишаване на енергийната ефективност на образователната инфраструктура на територията на Община Балчик". КЗК след идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и отстранените от участие кандидати, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност, незаконосъобразност, допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № 14 от 30.06.2011 г. на кмета на Община - Балчик е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Относими към възраженията на жалбоподателя и контрола за законосъобразност на решението на КЗК са фактическите обстоятелства по въведените от възложителя изисквания към участниците и действията на комисията по провеждане на процедурата. С обявлението Раздел III. 2.3)Технически възможности, т. 2. възложителят е указал, че "За да бъде допуснат до разглеждане и оценяване на офертата по настоящата процедура, участникът следва да осигури за изпълнението на поръчката ключови експерти и специалисти, които да отговорят на изискванията на Възложителя, както следва", като в т. 2.3. е посочено "Координатор по безопасност и здраве (КБЗ) - минимум 3 (трима) човека, които да имат минимум 3 години трудов стаж на тази позиция". С документацията възложителят е дал указания по въведеното изискване в подраздел - 2.20. "Доказателства за професионална квалификация и опита на ключовите експерти", като са посочени изчерпателно необходимите документи за доказване. Указано е също с документацията Раздел VI "Основания за отстраняване на участник", че комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник: - който не е представил някой от необходимите документи по чл. 56 от ЗОП, при спазване изискванията на чл. 68, ал. 8 - 11 от ЗОП. Със заповед № 663 от 26.07.2011 г. на възложителя е назначена комисия за провеждане на процедурата, която отразила работата си в Протокол от 26.07.2011 г., приключен на 09.09.2011 г., към който неразделна част е Протокол по чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП. В приложения протокол в табличен вид за всеки от участниците е отразено разглеждането на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя и установените липси на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя. В този протокол комисията е установила по отношение на жалбоподателя, че от представените документи не се доказва, че лицата Васил Михайлов Василев и Галина Лазарова Митева имат минимум 3 години трудов стаж на позиция "Координатор по безопасност и здраве ". В тази връзка по протокола в таблицата - колона "Документи, които трябва да се представят допълнително", комисията е отразила, че следва "Да се представят писмени доказателства относно лицата Васил Михайлов Василев и Галина Лазарова Митева, доказващи по безспорен начин наличието на професионален опит като Координатор по безопасност и здраве (КБЗ)". С писмо изх. № 63-16-3/11.08.2011 г. до "Ай Ви Сейлингс" ООД възложителят е указал, че изпраща протокол по чл. 68, ал. 7 от ЗОП и записва, че в срок от 3 работни дни следва да се представят "необходимите документи и информация, описани подробно в настоящия протокол". С писмо, постъпило вх. № 63-16-3-1/17.08.2011 г. до възложителя "Ай Ви Сейлингс" ООД е посочил, че относно протокол по чл. 68, ал. 7 от ЗОП от работата на комисия прилага липсващите документи. Комисията по провеждане на процедурата е разгледала представените документи и е приела, че не са спазени изискванията на възложителя, поради което по протокола раздел "Заключение на комисията" е изложила - "Мотиви на предложението на Комисията за отстраняване на участника "Ай Ви Сейлингс" ООД: Описано е, че представените документи не отговарят на изискванията за подбор, поставени от възложителя в раздел пети - Съдържание на офертата, т. 2.20 - Доказателства за професионална квалификация и опита на ключовите експерти, подточка 2.20.4 - копия от договори за доказване на специфичен професионален опит като координатор по ЗБУТ, поради това, че не са представени всички допълнително изискани документи, доказващи по несъмнен начин наличието на професионален опит на ключовият експерт Галина Лазарова Митева, посочена в списъка като "Координатор по безопасност и здраве" (КБЗ), с което е нарушено изискването по чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП и на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП е предложила на възложителя да отстрани от участие в процедурата участника "АЙ ВИ СЕЙЛИНГС" ООД. С Решение № 19/19.09.2011 г. на кмета на Община - Балчик е обявено класирането на участниците и е определен за изпълнител на обществената - "Термикс ЕС" ООД, а на второ място е класиран участника "Рони колор" ЕООД. С решението са обявени и отстранените участници, като по отношение на жалбоподателя в раздел III, т. 3 са изложени подробни мотиви, въз основа на протокола на комисията по провеждане на процедурата, както и е посочено за правно основание на отстраняването - чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно. КЗК е съобразила, че при провеждане на процедурата комисията е съставила протокол за констатациите си за липсващите в Плик № 1 документи в офертата на жалбоподателя, макар и тези констатации да са отразени в табличен вид. В съответствие с чл. 68, ал. 7 от ЗОП комисията е изпълнила задължението за констатиране наличието и редовността на представените документи в плик № 1, като е описала липсващите документи и констатирани нередовности в Протокола от 26.07.2011 г. към който неразделна част е Протокол по чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП, по който в табличен вид за всеки от участниците е отразено разглеждането на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор и е посочила по отношение на жалбоподателя, че следва "Да се представят писмени доказателства относно лицата Васил Михайлов Василев и Галина Лазарова Митева, доказващи по безспорен начин наличието на професионален опит като Координатор по безопасност и здраве (КБЗ)". Протоколът по чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП съставен в табличен вид и отразяващ констатациите за офертата на всеки от участниците, е неразделна част от протокола от 26.07.2011 г. и в съответствие с изискванията на ЗОП. Неоснователно в тази връзка е възражението на жалбоподателя, че не е съставен надлежен протокол и не са посочени точно доказателствата, които следва да се представят. Разпоредбите на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП са императивни относно констатациите за липсващи документи и нередовности на офертите, както и посочване точно вида на документите, които следва да се представят допълнително. Предоставена е законова възможност за отстраняване на липси и нередовности на офертата чрез представяне на изрично посочени по вид документи, като неотстраняването на тези липси и нередовности, може да обуслови отстраняване на съответния участник от процедурата. В съответствие с чл. 68, ал. 9 от ЗОП участникът е длъжен да представи на комисията съответните документи в срок 5 работни дни от получаването на протокола по ал. 7, като няма право да представя други документи освен липсващите и тези за отстраняване на несъответствията, посочени в протокола на комисията. В случая комисията е поискала да се представят писмени доказателства, доказващи по безспорен начин наличието на професионален опит като "Координатор по безопасност и здраве" за Васил Василев и Галина Митева, с което е дадена възможност на жалбоподателя да отстрани нередовността на офертата. С писмо вх. № 63-16-3-1/17.08.2011 г. до възложителя "Ай Ви Сейлингс" ООД е представил документи, които според него доказват професионалната квалификация и опит на посочените лица за "Координатор по безопасност и здраве". Възложителят изрично е указал в документацията /подраздел 2.20./, с какви доказателства следва да се доказват професионална квалификация и опита на ключовите експерти, а именно: 1. Автобиография (Образец № 15), съдържаща и декларация за ангажираност на съответния експерт по проекта; 2. Копия от дипломи и удостоверения за правоспособност/сертификати - за доказване на професионалната квалификация и правоспособност; 3. Трудови/служебни/осигурителни книжки - за доказване на общия професионален опит; 4. Копия от договори/референции от работодатели/референции от възложители и други подходящи - за доказване на специфичния професионален опит. С представените обаче от жалбоподателя писмени доказателства, не са доказани изискуемите от възложителя професионална квалификация и опит, като КЗК обективно е констатирала, че с представения граждански договор от 15.01.2008 г. сключен между "Алекс консулт" ООД, гр. Варна и Галина Митева, не се установява да има 3 години професионален опит на позицията "Координатор по безопасност и здраве", след като е сключен преди лицето да придобие правоспособността си като "Координатор по безопасност и здраве в строителството" /удостоверение № 31 от 22.01.2008 г./. Също така в автобиографията си лицето Г. Митева не е посочило трудов стаж, а е посочило, че има професионален опит като сътрудник охрана и безопасност на труда в компания "Алекс консулт", Варна, а не като координатор, както и е отразено, че от 2011 г. е заела длъжността "Координатор по безопасност и здраве" в "Ай Ви Сейлингс" ООД, гр. Варна. От представеното копие от трудова книжка на Галина Митева се установява, че е заемала длъжността "сътрудник охрана" в "Алекс консулт" ООД, от което дружество е издадено удостоверение № 31 от 22.01.2008 г. за придобита професионална квалификация - "Координатор по безопасност и здраве". Въз основа на изложеното настоящият съдебен състав приема за законосъобразен извода на КЗК, че жалбоподателят като участник в процедурата не е доказал изпълнение на изискването на възложителя относно професионална квалификация и опит на "Координатор по безопасност и здраве", въпреки, че му е дадена възможност от възложителя да докаже съответствие на офертата чрез представяне на широк кръг документи. Освен това следва да се отбележи, че с обявлението Раздел III. 2.3) Технически възможности, т. 2. възложителят е указал, че "За да бъде допуснат до разглеждане и оценяване на офертата по настоящата процедура, участникът следва да осигури за изпълнението на поръчката ключови експерти и специалисти, които да отговорят на изискванията на Възложителя, както следва", като в т. 2.3. е посочено "Координатор по безопасност и здраве ( КБЗ ) - минимум 3 (трима) човека, които да имат минимум 3 години трудов стаж на тази позиция". В случая не е доказан изискуемия "3 години трудов стаж" чрез представяне на изрично посочените документи в документацията /подраздел 2.20./: 1. Автобиография (Образец № 15), съдържаща и декларация за ангажираност на съответния експерт по проекта; 2. Копия от дипломи и удостоверения за правоспособност/сертификати - за доказване на професионалната квалификация и правоспособност; 3. Трудови/служебни/осигурителни книжки - за доказване на общия професионален опит; 4. Копия от договори/референции от работодатели/референции от възложители и други подходящи - за доказване на специфичния професионален опит. При установените и доказани по - горе фактически обстоятелства настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и незаконосъобразност при постановяване на обжалваното решение. Твърдението за нарушение на чл. 72, ал. 1 от ЗОП е неоснователно. Комисията по провеждане на процедурата /както се изложи по-горе/ е изпълнила задължението за съставяне на протокола по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, като неразделна част от него е протокола по чл. 67, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП за констатирани несъответствия по отношение офертите на участниците, представен в табличен вид и по отношение на всички изисквания за допустимост. В случая след като е дадена възможност на жалбоподателя да отстрани несъответствието на офертата си, свързано с доказване на техническите възможности по чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП, но с представените от него документи не е доказано изпълнение на изискването, законосъобразно е прието, че не е представил някои от изискуемите документи по чл. 56 от ЗОП и е налице несъответствие на офертата с предварително обявените от възложителя условия по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. В съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата участникът трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, включително и по отношение представяне на документи за доказване на техническите възможности /професионална квалификация и опит в случая на ключови експерти/ за изпълнение на поръчката. След като не са изпълнени изискванията на възложителя за допустимост на офертата, правилно КЗК е приела, че отстраняването му от участие в процедурата е законосъобразно. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е спазила административнопроизводствените правила при провеждане на процедурата и при постановяване на решението, като е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,