Решение № 7565 от 23.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4741/2021 г.

Решение № 7565 от 23.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4741/2021 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от обединение "ВиК КОНСУЛТ СТ" ДЗЗД, представлявано от Д. Б. чрез процесуален представител адв. Н. Иванова от САК, против Решение № 330 от 01.04.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-143/17.02.2021 г., с което е оставена без уважение жалба от обединение "ВиК КОНСУЛТ СТ" ДЗЗД срещу Решение № ПЗ-26/25.01.2021 г. на Управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Организация и управление на проект: "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора", открита с Решение № ПЗ-7/15.01.2020 г. на възложителя. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни и незаконосъобразни, а освен това не е обсъдила всички наведени с жалбата доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най -вече за доводите за липса на основания за отстраняването му и най- вече за превратно тълкуване на указанията, дадени с Решение № 15695/17.12.2020 г. по адм. Дело № 12129/2020 г. на Върховен административен съд, което е довело до недопустимо преразглеждане на техническото му предложение, чрез което действие са установени нови основания за отстраняването му от участие. Релевира доводи за неоснователност на изводите на възложителя и възприети от КЗК по всяко едно от констатираните несъответствия, обосновали отстраняването му. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения развити в съдебно заседание от процесуален представител моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отменено Решение № ПЗ-26/25.01.2021 г. на възложителя за избор на изпълнител и отстраняване на участник. Претендирани са разноски. Ответникът – управителят на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора чрез процесуален представител адв. Йорданова релевира обстоятелствени доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмени бележки. Претендира разноски. Ответникът – обединение "Управление води - Стара загора" ДЗЗД, чрез процесуален представител адв. Банкова релевира обстоятелствени доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмени бележки. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че правилно касаторът е бил отстранен от участие, а КЗК е разгледала съответните части от предложението на касационния жалбоподател, като след анализ е потвърдила установеното несъответствие и обосновано е приела, че комисията на възложителя законосъобразно е отстранила от участие Обединение "В и К Консулт СТ" ДЗЗД. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Обжалваното понастоящем решение на КЗК е постановено по жалба на обединение "ВиК КОНСУЛТ СТ" ДЗЗД срещу Решение № ПЗ-26/25.01.2021 г. на Управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Организация и управление на проект: "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора", открита с Решение № ПЗ-7/15.01.2020 г. на възложителя. Решението е издадено на основание чл. 108, т. 1 във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП, както и Протокол № 1 от 08.05.2020 г., Протокол № 2 от 29.06.2020 г. и Протокол № 3 от 15.07.2020 г. и Доклад от 15.07.2020 г., и във връзка с Решение № 15695 от 17.12.2020 г. на ВАС, както и Протокол № 4 от 25.01.2021 г. и Доклад от 25.01.2021, отразяващи работата на комисия, назначена със Заповед № ПЗ-80/10.03.2020 г., Заповед № ПЗ-275/29.05.2020 г. (за удължаване на срока на работа) и Заповед № ПЗ-80/07.01.2021 г. (за възобновяване на работата) на Управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора за провеждане на открита процедура по реда на ЗОП с предмет: "Организация и управление на проект: "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от "Водоснабдяване и канализация" EООД, гр. Стара Загора" и с него е обявено класирането - Първо място: Участник № 7 – ОБЕДИНЕНИЕ "УПРАВЛЕНИЕ ВОДИ СТАРА ЗАГОРА", гр. София, Второ място: Участник № 3 – "БИМ КОНСУЛТИНГ" ООД, гр. София и Трето място: Участник № 5 – "ИНВЕСТИЦИОННО ПРОЕКТИРАНЕ" ЕООД, гр. Шумен. В т. III. на това решение "Отстранени участници" е посочено: Участник № 6 – ОБЕДИНЕНИЕ "ВиК КОНСУЛТ СТ" ДЗЗД, гр. София като са посочени основания за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, във връзка с т. 6.3.1 от Раздел VI "Съдържание на офертата" от документацията за обществената поръчка и Техническата спецификация, на този участник, поради това че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката и отделно са изложени мотиви. В жалбата пред КЗК основно е акцентирано, че помощната комисия в нарушение на задълженията си и указанията на ВАС е надхвърлила правомощията си и не е следвало отново да преценява техническото предложение на ОБЕДИНЕНИЕ "ВиК КОНСУЛТ СТ" ДЗЗД, гр. София, а само да извърши ново оценяване, а от друга страна – не са налице визираните от помощната комисия фактически основания за отстраняването му, които не са били установени от предходната комисия при предишното разглеждане на предложението му. При извършения контрол за законосъобразност на Решение № ПЗ-26/25.01.2021 г. на Управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара, КЗК с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което обстоятелствено се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните основания за отстраняване на жалбоподателя, не са налице нарушения в процедурата, водещи до отмяна на решението на възложителя, съответно е извършено правилно и законосъобразно класиране така като е постановено от възложителя. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие и друг участник е класиран на първо място, не се установяват визираните нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. В тази връзка условията, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото не е сторено от жалбоподателя в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано. Принципно, всички условия на обществената поръчка, освен че трябва да съответстват на относимите за конкретната процедура нормативни изисквания, те следва да удовлетворяват преди всичко специфичните нужди възложителя, което се обезпечава от законосъобразното провеждане на процедурата, включително и със стриктно изпълнение от участниците на изискванията по Документацията за участие. За възложителя не може да има неясноти и затруднения при идентифициране на действителната воля на участник в процедурата, като не е предвидена нормативна възможност /включително и от помощната му комисия/ да тълкува разширително или стеснително въведени от самия него изисквания и да се съобразява с персоналните възможности на който и да е участник в процедурата. КЗК е разгледала детайлно всички доводи относно съответствието на техническото предложение на касатора с изискванията на възложителя. Извършеният анализ е установил, че техническото предложение на участника не отговаря на множество от заложените от възложителя определени изисквания по т. 6.3.1 от Раздел VI "Съдържание на офертата" от документацията за обществената поръчка и Техническата спецификация, което съгл. чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП е основание за отстраняването му. Предвид, че възложителят мотивира своето решение за отстраняване на касатора от процедурата на повече от едно констатирано от помощния му орган /конкретно посочени в Протокол № 4 от дейността й/ несъответствие между посочените параметри в представеното с офертата на участника техническо предложение и определените такива в утвърдената техническа спецификация, то КЗК с оглед на фактически установеното правилно е приела, че в случая крайният извод на оценителната комисия, възприет в оспорваното решение от възложителя е законосъобразен и правилно касаторът е отстранен от участие в процедурата. Неоснователни и понастоящем са доводите, че комисията при възложителя след указанията, дадени с отменителното Решение № 15695 от 17.12.2020 г. на ВАС недопустимо, а поради това и незаконосъобразно е преценявала повторно техническото му предложение. За прецизност следва да се посочи, че, че указанията в Решение № 15695 от 17.12.2020 г. на ВАС са със следния текст: "преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, от етапа, следващ последното законосъобразно действие - за преценка на съответствието на техническите предложения на участниците с въведените от възложителя изисквания, с участието на касатора и при съобразяване на дадените в мотивите на настоящото решение, задължителни указания" и в диспозитива "ВРЪЩА ПРОЦЕДУРАТА на етап преценка на съответствието на участниците с изискванията на възложителя към техническите предложения, съобразно предварително обявените условия и мотивите на настоящото решение. " На първо място, ВАС се произнесъл като е установил липсата на първоначално установените от възложителя основания за отстраняване на участника, които са различни от повторно установените, поради което при новото разглеждане указанията са изпълнени и вече разгледаните основания не са разглеждани повторно. На следващо място, указанията са да се разгледат и преценят отново съответствието на техническите предложения на участниците "с участието на касатора", т. е. указан е етапа, от който да продължи процедурата, но не и конкретните действия, които комисията да извърши или да не извърши, което в никакъв случай не изключва задължението й ( а тъкмо напротив) в рамките на вменената й оперативна самостоятелност да прецени отново техническите предложения на всички участници. Никъде в мотивите не е посочено, че не може и не следва неговото техническо предложение отново да бъде преценявано за наличие на други основания за отстраняване, няма и нормативна забрана за това, поради което помощната комисия в рамките на своята оперативна самостоятелност е имала компетентност да извърши действията, което е обективирала в Протокол № 4. Обстоятелството, че тези несъответствия не са били установени първия път не ги валидира и по никакъв начин не е преклудирана възможността за това. В такива случаи комисията може да предложи за отстраняване участник дори и да установи само едно основание за това, независимо че може да има и други /какъвто е настоящия случай/, но след като преписката й е върната за повторно преценяване на съответствието на техническото предложение с изискванията на възложителя, тя не само може, но е длъжна да прецени /съгласно указанията на ВАС/ и провери техническото предложение за други несъответствия. Обратното, т. е. ако не стори това, по-скоро би довело до незаконосъобразност, тъй като би нарушило принципите по чл. 2 ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция спрямо другите участници в процедурата. Последвалите констатации обуславят законосъобразността на действията й, с което е постигната целта и са спазени принципите на Закона за обществените поръчки. Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при неизяснена фактическа обстановка, допуснала процесуални нарушения при оценката и анализа на представените доказателства. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. Не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й или за отстраняване на нередовности. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба, включително тези, които са засегнати само схематично. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участници. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, предявеното от процесуалния представител на ответника-"ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ" ЕООД, гр. Стара Загора искане за присъждане на разноски за настоящото производство е основателно, които като доказани като основание начин на плащане в размер на 1 500 лева на основание чл. 143, ал. 3 АПК касаторът следва да бъде осъден да им заплати. Ответникът – обединение "Управление води - Стара загора" ДЗЗД не е претендирал разноски, поради които такива не му се следват. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,