Решение № 4859 от 15.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2918/2021 г.

Решение № 4859 от 15.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2918/2021 г., IV о., докладчик председателят Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Металик" АД със седалище в гр. Стара Загора чрез процесуален представител юриск. К., против Решение № 90 от 28.01.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-794/9.11.2020 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Металик" АД срещу Решение № ТО-04-1383/7.07.2020 г. на изпълнителния директор на "МИНИ МАРИЦА – ИЗТОК" ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител, в процедура, по вид "открита", за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на барабани за ТМО реф. № 125/2019 г. ", открита с Решение № 147/28.10.2019 г. на възложителя. Жалбата е подадена срещу Решение № ТО-04-1383/7.07.2020 г., В ЧАСТТА по обособена позиция № 1 "Доставка на барабани за ГТЛ" и обособена позиция № 2 "Доставка на барабани за багери". Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че техническите предложения на класираните на първо място по двете обособени позиции участници не отговарят на изискванията на възложителя, който чрез помощната си комисия необосновано ги е допуснал до оценяване и класиране, които изводи впоследствие безкритично и поради това незаконосъобразно и необосновано са възприети от КЗК, която поради това е постановила неправилно решение, което претендира да бъде отменено. Претендирани са разноски. Ответникът – Изпълнителен директор на "Мини Марица-Изток" ЕАД - в писмен отговор и писмена защита чрез процесуален представител релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – "Металекс" ДООЕЛ не ангажира становище по жалбата. Ответникът – "Булмашинъри Ентърпрайсис" ООД не ангажира становище по жалбата. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че релевираните доводи не обосновават визираните касационни основания, поради което предлага решението на КЗК като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав от четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Установено е, че с Решение № 147/28.10.2019 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица – Изток" ЕАД е открита процедура, по вид "открита", за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на барабани за ТМО реф. № 125/2019 г. ", по две обособени позиции: обособена позиция № 1 "Доставка на барабани за ГТЛ" и обособена позиция № 2 "Доставка на барабани за багери". С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. Решението за откриване и обявлението са публикувани на профила на купувача https: //www. marica-iztok. com/offers2/dostavka-na-barabani-za-tmo-2116. html на 31.10.2019 г. Процедурата е вписана в Регистъра на обществени поръчки с уникален № 00265/2019-0134. В Обявлението - част III, 1. 3.) "Технически и професионални възможности" "За Обособена позиция № 1 – "Доставка на барабани за ГТЛ" е въведено изискване " Изпълнени от участника през последните три години, считано от датата на подаване на офертата дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката. Под "сходен предмет" се разбира дейностите по доставката на голямо габаритни изделия и/или детайли, с единично тегло не по-малко от 1 тон. Минимален обем 1 000 000 лв., без ДДС. За Обособена позиция № 2 – "Доставка на барабани за багери" е въведено изискване "Изпълнени от участника през последните три години, считано от датата на подаване на офертата дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката. Под "сходен предмет" се разбира дейностите по доставката на голямо габаритни изделия и/или детайли, с единично тегло не по-малко от 1 тон. Минимален обем 1 000 000 лв., без ДДС. Съответствието с критериите за подбор се декларира в ЕЕДОП (част IV "Критерии за подбор" – В) с попълване на списък на дейностите, които са идентични или сходни с предмета на поръчката, с посочване на стойностите, датите и получателите, включително теглото на детайлите. Посочва се и публичен регистър, в който се съдържат декларираните обстоятелства, ако има такъв. Документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП (списък по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, заедно с документи, които доказват извършената доставка) могат да бъдат изискани допълнително при условията на чл. 67, ал. 5 от ЗОП. Документите се представят и при условията на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Критерий за оценка на офертите: икономически най-изгодна оферта, изразена чрез най-ниска цена под формата на обща стойност за изпълнение на обособена позиция. Формиране на цената, която ще участва при оценяването – сбор от предложените единични цени за всяко от изделията умножени по прогнозните количества, обявени от възложителя – за всяка от обособените позиции. " Комисията при възложителя е обективирала своята работа в Протокол № МТ-01/2019 от 10.12.2019 г., Протокол № 2/7.02.2020 г., Протокол № 3/18.02.2020 г., Протокол № 4/05.06.2020 г., Протокол № 5/18.06.2020 г. и Доклад от 7.07.2020 г. по чл. 103, ал. 3 от ЗОП. Въз основа на отразеното в тези протоколи и доклада, с Решение № ТО-04-1383/7.07.2020 г. на изпълнителния директор на "МИНИ МАРИЦА – ИЗТОК" ЕАД е обявено класирането на участниците и определянето на изпълнител. В процесното решение се съдържа следната относима информация: По Обособена позиция № 1 - Доставка на барабани за ГТЛ: Първо място: "Металекс" ДООЕЛ, Второ място: "Металик" АД, гр. Стара Загора и Трето място: "Булмашинъри Ентерпрайсис" ООД, гр. Радомир. По Обособена позиция № 2 – Доставка на барабани за багери: Първо място: "Булмашинъри Ентерпрайсис" ООД, гр. Радомир, Второ място: "Металик" АД, гр. Стара Загора. Класираните на първите места по отделните ОП са определени за изпълнители на договорите за обществена поръчка. Този административен акт е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата на "Металик" АД без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните жалбоподателя основания за отстраняване на класираните на първо място участници, разгледани са всички доводи в тази връзка, които мотивирано са възприети за неоснователни. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касаторът не класиран на първо място по двете обособени позиции, а класираните на първо място по тях участници не е следвало да бъде отстранени, не се установяват визираните от касатора нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на 180, ал. 1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува (вкл. и разширително) изискванията на възложителя. Независимо от това след като е подал оферта в този вид и съдържание, очевидно за него към този момент не е имало неясноти и незаконосъобразни изисквания, които да му попречат да подаде техническо предложение. След като не е обжалвал решението за откриване и не се е възползвал от другите законови посочени по-горе възможности, за касатора е преклудирана възможността едва след решението за класиране да релевира доводи относно индивидуален административен акт с въвеждащ изискванията на възложителя. Теорията и съдебната практика по този въпрос са категорични и поради това не подлежи повече на обсъждане. Неоснователен е доводът в касационната жалба за допуснато от КЗК съществено нарушаване на административнопроизводствените правила по призоваване на жалбоподателя за открито заседание на 28.01.2021 г. Дори да е допуснато нарушение, то не е съществено тъй като не е засегнато правото на защита на страната, тъй като е имала възможност да упражни доказателствена активност и е прието и разгледано становището, съдържащо доводи по съществото на спора. Доводът за неизяснени факти, относно верността на декларираните от класираните участници обстоятелства, предвид липсата на доказателства за верността на удостоверените с декларации обстоятелства е неоснователен, предвид въведените за всички участници в процедурата изисквания за подаване на ЕЕДОП на етап подаване на оферти. Изводът е съответен на изискванията на чл. 67, ал. 1 от ЗОП. При подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Изпълнено е и изискването на чл. 67, ал. 2 от ЗОП по отношение на доказване на капацитета на трето лице /МЗП "Пумпи"-гр. Скопие/ за съответствието с критериите за подбор като за него е представен отделен ЕЕДОП, който съдържа информацията по ал. 1. Доводът, че техническото предложение на класираните на първите места участници по двете обособени позиции не отговаря на заложените от възложителя изисквания не е подкрепен с конкретни и относими към спора факти. Съобразно документацията, избраният критерий за оценяване на офертите е "икономически най-изгодна оферта, изразена чрез най-ниска цена под формата на обща стойност за изпълнение на обособена позиция" в чийто контекст е извършена необходимата преценка за съответствие на техническото предложение от помощния орган при възложителя. КЗК обосновано е приела, че с позоваване на съдържанието на протокол № 4/5.06.2020 г. преценката за съответствие на всеки елемент с минималните изисквания на възложителя е направена. Доводът, че в ценовите предложения на класираните участници има допусната математическа грешка и те не отговарят на изискванията на възложителя е обсъден в оспореното решение, като е отхвърлен като неверен. С жалбата не са ангажирани доказателства, нито са направени твърдения каква е грешката и как се отразява на съответствието с изискванията на възложителя. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участници. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Претенцията на възложителя за разноски за юрисконсулт също е основателна, които касатора на основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 144 АПК следва да му заплати в размер на 200 лева. Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП и чл. 143, ал. 4 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,