Решение № 5981 от 15.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11471/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 срещу решение 157 от 24.10.2023 г. по адм.д. 201/2023 г. на Административен съд Ямбол, с което е е отменено решение РД-02-16-1435/04.07.2023 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 - 2020, с което на КАН - УЧТЕХСПОРТ - БЪЛГАРИЯ ЕООД .е определена финансова корекция по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP002-2.109-0001-С01, в размер на 10 % от предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ за Договор BG16RFOP002-2.109-0001-G01-SU-01 от 01.02.2023 г. с изпълнител Мила Флор ЕООД в максимален размер от 35 778, 00 лева (10 % от 357 780,00 лв. без ДДС), от които 32 200,20 лева безвъзмездна финансова помощ. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдоприозводствените правила и необоснованост. Претендира разноски по делото, по представен списък, включително юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна е представила писмен отговор. Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В хода на проверката на горепосочената процедура е установено, че при публикуваната покана липсва проект на договор. Проектодоговорът представлява подробен правен документ, в който обикновено се посочва стойността на поръчката, предмета, продължителността и сроковете, условията на плащане, както и други правни разпоредби, включително защита на страните, декларации, гаранции, обезщетения, неустойки, условия и всички приложими закони и подзаконови актове. При провеждането на процедура избор с публична покана съгласно чл. 51, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, възложителите следва да публикуват и проектодоговор, който трябва да бъде подписан с избрания изпълнител, така че всички икономически оператори да са наясно с правната рамка, уреждаща изпълнението на процедурата. Договорът съдържа разпоредби относно приложимите регламенти, предмет, цена, забавяне, нарушение, отговорност, решаване на спорове, клаузи за преразглеждане, права върху интелектуалната собственост, задължения за поверителност и всякакви други свързани с изпълнението аспекти. Следователно в проекта на договор се съдържа съществена информация, касаеща права и задължения на страните, с която всеки потенциален участник следва да се запознае, за да прецени дали желае да участва или не, както и да изготви оферта, която да е в пълно съответствие с изискванията на възложителя. Това, че не са постъпили въпроси от потенциални кандидати не променя факта, че проектодоговорът не е публикуван. Като не е публикувал проектодоговора към документацията за избор на изпълнител с публична покана, възложителят не е предоставил необходимата информация относно условията за изпълнение на доставката. Вследствие на това заинтересованите лица не са разполагали с минимално гарантираната им от чл. 51, ал. 2 от ЗУСЕФСУ информация, която е определяща за решението им да проявят интерес от възлаганата процедура. Ако проектодоговорът е бил публикуван към документацията за избор на изпълнител, би могло да привлече към участие допълнителни кандидати, би позволило да бъдат допуснати други кандидати, различни от първоначално избрания, или би довело до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Прието е, че е нарушен чл. 51, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, според който проектът на договор е неразделна част от публичната покана. Нарушението представлява нередност по т. 9.1, буква б": Липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на условията за изпълнение на поръчката или на техническите спецификации" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от предоставената безвъзмездна финансова помощ по засегнатия договор. Видно от подписания договор BG16RFOP002-2.109-0001-C01-SU-01 от 01.02.2023 г. с изпълнителя Мила Флор" ЕООД се уреждат правила, свързани с приемането на доставката, права и задължения на двете страни. Посочено е какъв размер обезщетение ще дължи възложителят при забава на плащането, съответно при забава на изпълнителя какъв размер неустойка ще дължи. Записани са и по- подробни условия, свързани с гаранционното обслужване, както и кога договорът може да бъде изменен или прекратен. Всички тези условия са свързани с изпълнението на доставката. Предвид това в проекта на договор се съдържа съществена информация, касаеща права и задължения на страните, с която всеки потенциален участник следва да се запознае, за да прецени дали желае да участва или не, както и да изготви оферта, която да е в пълно съответствие с изискванията на възложителя. В тази връзка твърдението на бенефициента, че проектодоговорът не съдържа никакви клаузи или условия, различни от включените в публичната покана, е неправилно. На стр. 71 от Ръководството за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОПИК 2014-2020 г. са изброени документите, които трябва да съдържа документацията за провеждане на избор на изпълнител с публична покана. Изрично е написано, че трябва да има проект на договор, който се изготвя от бенефициента, т. е. аргументът, че не е допуснато нарушение на чл. 51, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, защото УО не е публикувал образец на проектодоговор е неотносим. В случая бенефициентът е трябвало да изготви проект на договор и да го приложи към публичната покана. Не е прието твърдението във възражението, че документацията за публичната покана е била публикувана в профила на купувача. В публичната покана, раздел IV.2.3) Интернет адреси, на които може да бъде намерена поканата", бенефициентът е посочил, че документацията за избора на изпълнител може да бъде намерена на интернет адресите: интернет адрес на Единния информационен портал на Структурните фондове на ЕС и - Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020.Не е посочено, че документацията може да бъде намерена и на интернет адреса на бенефициента. В допълнение, бенефициентът не е представил никакви доказателства (напр. снимка на екран) в подкрепа на своето твърдение. В отговор на изпратено запитване от УО, бенефициентът потвърдил, че към документацията за избор на изпълнител чрез публична покана не е приложил проект на договор. Разпоредбата на чл. 51 от ЗУСЕФСУ, която определя съдържанието и изискванията към публичната покана е императивна, а нарушаването на императивни изисквания винаги съставлява съществено нарушение на правилата за избор на изпълнител. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че видно от съдържащата се в административната преписка документация на проведената от бенефициента процедура, условията за изпълнение на поръчката са ясно описани в образците на публичната покана (Приложение 3.2.), в образеца на офертата (Приложение 3.4.), в изискванията към офертите (Приложение 3.3.) и в примерната методика за оценка (Приложение 3.6.)- всички посочени документи са попълнени в образци, изработени и публикувани от УО; същите съдържат всички условия на поръчката, включително сочените от УО в уведомлението и процесното решение приложими регламенти, предмет, цена, забавяне, нарушение, отговорност, решаване на спорове, клаузи за преразглеждане, права върху интелектуалната собственост, задължения за поверителност и други аспекти, свързани с изпълнението. От представената по делото извадка от Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОПИК 2014-2020 г. направил извод, че управляващият орган не е публикувал образец на проект на договор, съдържащ други минимални реквизити, освен отразените в съществуващите образци, който трябва да бъде продукт на проведената процедура. От приобщените по делото доказателства приел, че техническите спецификации на поръчката са ясно описани в образеца на офертата (Приложение 3.4.) и в примерната методика за оценка (Приложение 3.6.) - наличието на отделен документ Техническа спецификация не е задължително, съгласно разпоредбата на чл. 51. ал. 2 от ЗУСЕФСУ, според която техническата спецификация, ако има такава, и проектът на договор са неразделна част от публичната покана. Приел, че от приложената по делото разпечатка от раздел Процедури за избор на изпълнител и сключени договори в ИСУН 2020, че документацията за Публична покана е била публикувана в профила на купувача в нормативно установените срокове. Публикуваната документация отговаря на всички изисквания, посочени в т. 9.1, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, липсата на които обосновава нередност по смисъла на този текст. При това положение, независимо, че в случая действително не е публикуван проектодоговора към документацията за избор на изпълнител, приел, че не е налице нередността по т. 9.1, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, респ. не следва да се определя финансова корекция. От друга страна, неприлагането на проект на договор към документацията не е визирано като основание за нередност, обосноваващо налагане на финансова корекция. Решението е неправилно. Видно от подписания договор BG16RFOP002-2.109-0001-C01-SU-01 от 01.02.2023 г. с изпълнителя Мила Флор" ЕООД се уреждат правила, свързани с приемането на доставката (чл. 5, чл. 6 и чл. 7), какви права и задължения имат двете страни. Посочено е какъв размер обезщетение ще дължи възложителят при забава на плащането, съответно при забава на изпълнителя какъв размер неустойка ще дължи (от чл. 12 до чл. 15). Записани са и по-подробни условия, свързани с гаранционното обслужване (от чл. 16 до чл. 18), както и кога договорът може да бъде изменен или прекратен. Всички тези условия са свързани с изпълнението на доставката. Също така е посочено, че трябва да се спазват и определени условия от Общите условия на АДБФП (видно от договора за изпълнение те са приложение към него). Предвид това в проекта на договор се съдържа съществена информация, касаеща права и задължения на страните, с която всеки потенциален участник следва да се запознае, за да прецени дали желае да участва или не, както и да изготви оферта, която да е в пълно съответствие с изискванията на възложителя. В тази връзка неправилно е прието в първоинстанционното решение, че проектодоговорът не съдържа никакви клаузи или условия, различни от включените в публичната покана или в документите към нея. На първа страница в образеца на офертата изпълнителят е декларирал, че е запознат и приема условията на проекта на договор. В случая като липсва проект на договор как потенциалните кандидати ще декларират, че са запознати и приемат условията на договора. По делото е установено, че при провеждането на процесната обществена поръчка възложителят е публикувал образец на публичната покана (Приложение 3.2.), образец на офертата (Приложение 3.4.), изисквания към офертите (Приложение 3.3.), примерна методика за оценка (Приложение 3.6.), декларация (Приложение 3.7.), но не и проект на договор. Предвид изложеното безспорно е установено, че от страна на Кан - Учтехспорт - България ЕООД е извършено нарушение на чл. 51, ал. 2 ЗУСЕФСУ, сочещ, че проектът на договор е неразделна част от публичната покана. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9.1, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно посочената разпоредба, нередност е налице при липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест), или условията за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации. В описанието на нередността е посочено, че такава е налице и при липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на условията за изпълнение на поръчката. Изрично е упоменато, че не е налице нередност и не се определя финансова корекция, когато условията за изпълнение на поръчката са налични в документацията за обществената поръчка и тя е публикувана в профила на купувача в нормативно установените срокове. Спорният въпрос е, налице ли е посоченото в разпоредбата изключение, обосноваващо липса на нередност, а именно - съдържат ли се в публикуваните от Кан - Учтехспорт - България ЕООД документи всички условия за изпълнение на поръчката или част от тях са посочени единствено в непубликувания проект на договор. В образеца на публичната покана, раздел III.1.1) Изискуеми гаранции е посочено, че Условията и сроковете за задържане или освобождаване на гаранцията за изпълнение се уреждат в договора за изпълнение. Сам по себе си този текст е достатъчен за да опровергае направения от първоинстанционния съд извод, че публикуваните от възложителя документи съдържат всички условия за изпълнение на поръчката. В Раздел IV от проектодоговора, чл. 5, 6 и 7, е регламентиран редът за приемането на работата изпълнена от изпълнителя, както и начинът възложителят да поиска отстраняване на явни недостатъци в нея. Посочената информация не се съдържа както в публичната покана, така и в образеца на офертата, в изискванията към офертите и в примерната методика за оценка. В Раздел V и VI, чл. 8 чл. 11 от проектодоговора се съдържат конкретни права и задължения на страните по него, несъдържащи се в останалите публикувани от възложителя документи. В Раздел VII Отговорност при неизпълнение, чл. 12, 13 и 14 от проектодоговора е регламентирана имуществената отговорност на изпълнителя, отговорността на възложителя при забава на плащането, отговорността на изпълнителя при забава на доставката или на срока на отстраняване на недостатъци на стоката. Информацията съдържаща се в тези разпоредби не е посочена в публикуваните от възложителя документи за обществената поръчка. Разпоредби регламентиращи гаранционната отговорност на изпълнителя са подробно посочени в Раздел VIII, чл. 16, 17 и 18 от проектодоговора и информацията в тях не се съдържа както в публичната покана, така и в останалите публикувани от възложителя документи. В раздел ІІІ.1.3) от образеца на публичната покана е предвидено, че промени в договора могат да бъдат извършвани при спазване на условията описани в чл. 10, ал. 2 и ал. 3 ПМС 160/01.07.2016 г. Същевременно в Раздел IX, чл. 19, 20 и 21 от проектодоговора са регламентирани подробни клаузи за неговото изменение, прекратяване и разваляне, които не се съдържат, както в публичната покана, така и в останалите публикувани от възложителя документи. Ето защо, правилен е направеният от органа извод, че единствено в договора са посочени правила, свързани с приемането на доставката, конкретни права и задължения на двете страни, размер на дължимото от страните обезщетение и неустойка, разпоредби свързани с изменението и прекратяването на договора. Всички тези условия са свързани с изпълнението на поръчката. Наред с това не се установява документацията за обществената поръчка и да е публикувана в профила на купувача в нормативно установените срокове. Съгласно чл. 51, ал. 1 ЗУСЕФСУ публичната покана съдържа най-малко следната информация:1. данни за бенефициента; 2. обект и описание на предмета на процедурата, както и изискванията за изпълнение на строителството, услугата и/или доставката на стоки; 3. изисквания към офертите и критерии за тяхното оценяване; 4. място и краен срок за подаване на офертите, като крайният срок не може да бъде по-кратък от 7 дни от публикуването на поканата. Ал.2 Техническата спецификация, ако има такава, и проектът на договор са неразделна част от публичната покана. В случая изисквания за изпълнение на доставката се съдържат както в публичната покана, така и в проектодоговора. УО е посочил конкретно, че подписания договор BG16RFOP002-2.109-0001-C01-SU-01 от 01.02.2023 г. с изпълнителя Мила Флор" ЕООД се уреждат правила, свързани с приемането на доставката, права и задължения на двете страни. Посочено е какъв размер обезщетение ще дължи възложителят при забава на плащането, съответно при забава на изпълнителя какъв размер неустойка ще дължи. Записани са и по- подробни условия, свързани с гаранционното обслужване, както и кога договорът може да бъде изменен или прекратен. Всички тези условия са свързани с изпълнението на доставката, които са условия за изпълнение, а не се съдържат в публичната покана, следователно като не е публикувал проектодоговора възложителят не е уведомил участниците за тези условия за изпълнение в обществената поръчка. Предвид посоченото не може да се приеме, че е налице изключението посочено в описанието на нередността. Изложеното води до извод, че извършеното от дружеството нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9.1, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С оглед на това обжалваното съдебно решение като неправилно следва да се отмени и да се постанови решение с което се отхвърля подадената жалба срещу решението за определяне на финансова корекция. На ответната страна следва да се присъдят претендираните разноски по представен списък - държавна такса за подадената касационна жалба в размер на 286,22 лв. юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции общо 200 лв. или 486, 22 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение