Решение № 8567 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12489/2019 г.

Решение № 8567 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12489/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Община Карлово, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 1710/07.08.2019 г. по адм. д. № 1650/2019 г. на Административен съд (АС) – Пловдив, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 13.05.2019 г. на главния директор на Главна дирекция Оперативна програма "Околна среда" и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" (ОПОС). Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че е установено нарушението, посочено в административния акт и излага подробни съображения за отсъствието му. Счита, че административният орган неправилно е квалифицирал установеното нарушение. Неправилно е определен и размерът на финансовата корекция, като не е взет предвид собствения принос на бенефициера. Излага, че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет и връзката с твърдяното нарушение. Органът е допуснал грешка при посочване на нарушената разпоредба на ЗОП, като е посочил неприложима такава. Съдът не е обсъдил и отговорил на наведените от касатора доводи и възражения в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, като не е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за спора нарушавайки чл. 35 и чл. 36, ал. 1 и 3 АПК. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - главният директор на Главна дирекция Оперативна програма "Околна среда" и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото, като прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С решение № 1710 от 07.08.2019 г. по адм. дело № 1650/2019 г., АС Пловдив е отхвърлил жалбата на Община Карлово срещу решението от 13.05.2019 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на общината е наложена финансова корекция, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и т. 9 във вр. с т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), в размер на 5% от стойността на допустимите за финансиране разходи по сключения договор № 76/06.06.2016 г. с изпълнител ДЗЗД "Енерджи Инвест" на стойност 377 500 лв. без ДДС. За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че Община Карлово е бенефициер по сключен Административен договор № BG16 M10 P002-2. 005-0001-C01 от 29.11.2018 г. с Министъра на околната среда и водите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС по процедура BG16 M10 P002-2. 005 "Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци" за изпълнение на проект "Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци, вкл. осигуряване на необходимото оборудване и на съоръжения и техника за разделно събиране на зелени и биоразградими отпадъци за нуждите на Община Карлово". Кметът на Община Карлово е открил ускорена процедура на договаряне с обявление с предмет "Предоставяне на консултантски услуги при разработването и окомплектоването на проектно предложение за кандидатстване на община Карлово, за получаване на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.". За изпълнение на дейността по процедурата е сключен договор № 76 от 06.06.2016 г. с изпълнител ДЗЗД "Енерджи Инвест" на стойност 377 500. 00 лв. без ДДС. С писмо изх. № 2-005-0001-2-211 от 08.04.2019 г. УО на ОПОС е уведомил Кмета на община Карлово за резултатите от осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка, като го е информирал, че при проверката са констатирани две нарушения с финансов ефект. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ Община Карлово е подала възражение. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПОС е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал едно нарушение, което има финансов ефект, а именно определяне на незаконосъобразни критерии за подбор към екипа от експерти за изпълнение на поръчката в противоречие с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 във вр. с т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ. При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил установеното с административния акт нарушение, съдът е обосновал извод за наличието му. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказано установеното нарушение на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Карлово като неоснователна. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Съдът е установил относимите за спора факти. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Твърденията на касатора за грешка в сочената за нарушената разпоредба на ЗОП на стр. 8 от оспорения административен акт представлява несъществено несъответствие, тъй като, видно от процесното решение, в диспозитивната част, както и при описване на сигнала, органът е посочил коректно разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (от отменения закон, действащ към момента на откриване на процедурата по възлагане на обществена поръчка), поради което волята му е ясна и допуснатата грешка на стр. 8 не се отразява на законосъобразността на акта и не представлява съществено нарушение. В съответствие с фактите и правото, макар и с лаконични мотиви, съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт. Спорът по делото се свежда до наличието на приетото като установено от административния орган нарушение и съставлява ли същото нередност, като предпоставка за налагане на финансова корекция. В Раздел ІІІ. 2. 3. "Технически възможности", т. 1.2.2. от Обявлението, както и в Раздел ІІІ "Изисквания към участниците, ІІ. Критерии за подбор, т. 1. 2. Доказателства за техническите възможности и/или квалификацията на участника по чл. 51 ЗОП: т. 1.2.2. от Документацията е заложено изискване участникът да разполага с експерти, квалифицирани за изпълнение на поръчката, както следва: • Ръководител на проекта Квалификация: Висше образование "Инженерни науки" или "Икономика", или еквивалент, с образователно-квалификационна степен "Магистър" или еквивалент. • Експерт "Финанси" Квалификация: Висше образование "Финанси" и/или "Икономика" или еквивалент с образователно-квалификационна степен "Магистър" или еквивалент; с професионален опит по съответната специалност - минимум 5 (пет) години. • Експерт "Инсталации за третиране на битови отпадъци" Квалификация - Висше образование "Инженерни науки" или еквивалент с образователно- квалификационна степен "Магистър" или еквивалент; с професионален опит по съответната специалност - минимум 5 (пет) години. • Експерт "Управление на отпадъците" Квалификация - Висше образование - "Икономика" или "Инженерни науки", или еквивалент с образователно-квалификационна степен "Магистър" или еквивалент; с професионален опит по съответната специалност - минимум 5 (пет) години. • Експерт "Геодезия" Квалификация: Висше образование - "Геодезия", или еквивалент, с образователно-квалификационна степен "Магистър" или еквивалент; с професионален опит по съответната специалност - минимум 5 (пет) години. • Експерт "Подготовка на проекти" Квалификация: Висше образование - "Икономика" или "Инженерни науки" или "Финанси" или еквивалент, с образователно-квалификационна степен "Магистър" или еквивалент, с професионален опит по съответната специалност - минимум 5 (пет) години. • Експерт "Юрист" Квалификация: Висше образование - "Право", или еквивалент, с образователно-квалификационна степен "Магистър" или еквивалент; с професионален опит по съответната специалност - минимум 5 (пет) години. Правилно е прието от управляващия орган и съда, че поставеното минимално изискване за наличие на екип от експерти, които да притежават висше образование в съответната област с образователна квалификационна степен "магистър" или еквивалент е ограничително, тъй като посочената образователно-квалификационна степен "магистър" или еквивалент на част от експертите необосновано ограничава участието на потенциални участници, които биха ангажирали физически лица, притежаващи висше образование в изискуемата за всеки ключов експерт област и притежаващи професионален опит по съответната специалност и специфичен опит, но които са с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или еквивалент. За посочените експерти необосновано се изисква наличие на магистърска степен на висше образование по съответната специалност, което ограничава кръга от потенциалните заинтересовани лица, които биха могли да изпълнят поръчката с екип от експерти с наличен професионален и специфичен опит, но с по-ниска образователно- квалификационна степен от магистърска степен. Видно от характера на изпълняваните дейности, относим за доказване на качеството на изпълнението им е по-скоро специфичния и/или професионалния опит на даден експерт, доколкото и този опит би могъл да бъде придобит от съответния експерт, притежаващ висше образование по изискваната от възложителя специалност, но с образователно -квалификационна степен "бакалавър". Само за ръководител на екип не е изискан опит, а само квалификация, за другите двама експерти опит се изисква, което осигурява качественото изпълнение на услугата. Може да се добавят изводите на Управляващия орган по отношение на експерт "юрист", който взел предвид, че съгласно чл. 1, ал. 1 от Наредба за единните държавни изисквания за придобиване на висше образование по специалността "Право" и професионална квалификация "Юрист", висше образование по специалността "Право" се придобива единствено чрез образователната и квалификационна степен "магистър", но от друга страна разпоредбата визира единствено и само придобито образование на територията на Република България и участник, който разполага с експерт завършил специалност "Право" в друга държава с придобита степен "Бакалавър", няма да отговаря на изискванията на възложителя, независимо от факта че притежава изискуемата специалност, която е същината в професионалните качества на предвиденият експерт "Юрист". Доколкото не е налице нормативна уредба/специален закон в международен план, който да указва, че за специалност "Право" или еквивалентна, се изисква като минимум придобита степен "Магистър", то възложителят е следвало да се съобрази с това и да не изключва възможността потенциалните участници да предложат за съответната позиция, лице което притежава висше образование с придобита образователно-квалификационна степен "Бакалавър". Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основни принципи на ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. Предвиденият в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размер за този вид нередности е 25 %, с възможност за редуцирането му до 10 или 5 %. В случая финансовата корекция е определена в размер на 5 % върху стойността на допустимите за финансиране разходи по засегнатия договор, като административният орган е изложил конкретни мотиви за посочения размер. С оглед така изложените мотиви, може да се обоснове извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен принципът на съразмерност. Правилно е определена и основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, а именно стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. от сключения договор за изпълнител. Решението на УО е мотивирано като са посочени и фактическите и правните основания за издаването му. Видно от административния акт УО е посочил конкретната законова разпоредба, която е била нарушена, след което е направил и правилната правна квалификация на нарушението като нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите -"Критерии за подбор, които не са свързани или са непропорционални на предмета на поръчката", което е безспорно основание за определяне на финансовата корекция. Незаконосъобразен е изводът на УО, че нарушението следва да се квалифицира и като нередност по т. 9 приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Недопустимо е едно и също нарушение да бъде квалифицирано като две нередности. Допуснатото от УО нарушение обаче не е съществено и не опорочава законосъобразността на акта, доколкото УО е квалифицирал нарушението и като нередност по т. 10, която в случая е правилната квалификация. Изводите на съда за доказаност на констатираното от УО нарушение са обосновани и се споделят от настоящата инстанция. По тези доводи не се установи наличието на твърдяните касационни основания за отмяна на обжалваното решение и същото следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 250, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,