Решение № 2381 от 19.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9235/2018 г.

Решение № 2381 от 19.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9235/2018 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството по делото е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ) и § 149, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на АПК (ДВ бр. 77/2018 г.). Образувано е по касационна жалба на началника на Регионална дирекция за национален строителен контрол – Югоизточен район (РДНСК - ЮИР) против решение № 1103 от 5.06.2018 г., постановено по адм. д. № 2221/2017 г. по описа на Административен съд - гр. Бургас, с което е отменена Заповед № ДК – 10 – ЮИР – 41 от 23.06.2017 г. на Началника на РДНСК – ЮИР, с която е обявена нищожността на разрешение за строеж № 65 от 22.05.2012 г. на Главния архитект на община Созопол за "Басейн с външен бар към курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване", находящ се в УПИ – 8076 (ПИ идентификатор № 81178.8.169), м. "Аклади", землището на с. Черноморец, общ. Созопол, ведно с одобрените на 16.05.2012 г. инвестиционни проекти по протест на Окръжна прокуратура – Бургас и с което решение РДНСК – ЮИР е осъдена да заплати разноските по делото. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона – отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Посочва, че съдът не е съобразил, че имота, в който е издадено РС попада в защитена зона "Бакърлъка" със защитени местообитания на птици, поради което посочва неправилност на изводите на съда на това, че не е било необходимо провеждане на процедура по Закона за биологичното разнообразие (ЗБР), както и оценка за въздействие върху околната среда по Закона за опазване на околната среда (ЗООС). Твърди, че необходимостта от спазване на процедурите по ЗБР и ЗООС, които не са били спазени при издаване на РС, водят до неговата нищожност и респективно до правилност на оспорената пред АС – гр. Бургас заповед на Началника на РДНСК - ЮИР. Посочва и че имота, за който е издадено РС, не се намира в урбанизирана територия, тъй като макар да е налице изработен ПУП, то същият не следва да бъде взет предвид, тъй като при изработването му не е извършено съгласуване по реда на ЗООС и ЗБР. Твърди и че в ПИ № 81178.8.169, в който се намира строежа по РС, има съществуващи "сиви дюни", които макар и да не са били картографирани и отчетени при издаване на РС, съществуват и съответно водят до нищожност на РС. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата срещу заповедта на Началника на РДНСК – ЮИР. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение в полза на процесуалните представители на ответника "Аполония Ризорт" ООД. Ответникът "Аполония Ризорт" ООД с представен отговор, писмени бележки и чрез процесуалните си представители, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Ответници "Долен" ЕООД, Окръжна прокуратура – Бургас и Главния архитект на община Созопол не изразяват становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна – адресат на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови оспореното решение АС – гр. Бургас е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, но е издадена в нарушение на материалния закон е достигнал до извод за нейната незаконосъобразност. Приел е, че от доказателствата е установено, че "Аполония Ризорт" ООД и "Долен" ЕООД са били собственици на поземлен имот с идентификатор 81178.8.169 по кадастрална карта (КК) на гр. Черноморец, за който имот е издадено от главния архитект на община Созопол, компетентен орган, разрешение № 65 от 22.05.2012 г. Приел е, че за прогласяване на нищожност на РС и строителни книжа, въз основа на които е издадено, в оспорената заповед е прието, че същите не съответстват на изискванията на чл. 82, ал. 5 от ЗООС, чл. 93, ал. 1, т. 1 от ЗООС и чл. 31, ал. 1 от ЗБР в приложимите редакции, което води до нарушаване на нормите на чл. 144, ал. 1, т. 4 и чл. 148, ал. 8, изр. 2 от ЗУТ, в приложимите редакции към одобряване на строителните книжа. Приел е, че изискването по чл. 143, ал. 1, т. 4 от ЗУТ инвестиционните проекти да се съгласуват и одобряват въз основа представянето на влезли в сила административни актове, които са необходимо условие за разрешаване на строителството по ЗООС, ЗБР или друг специален закон, е въведено с промяна на ЗИД на ЗУТ, обн. ДВ, бр. 82/2012 г., в сила от 26.11.2012 г., т. е. след одобряване на инвестиционните проекти и издаването на разрешението за строеж, поради което не са приложими в конкретния случай. Приел е, че съдът не може да преценява законосъобразността на разрешението за строеж, респективно да установява наличието на порок, водещ до неговата нищожност, прилагайки закон, който не е действал към момента на издаване на РС – аргумент от чл. 142, ал. 1 АПК. Направил е извода, че съгласно нормите в глава шеста от ЗООС и Приложения № 1 и 2 строежът на ваканционен комплекс "Аполония ризорт", за чието функциониране се налага изграждането на процесния обект "Басейн с външен бар към курортни сгради с апартаменти за сезонно ползване", не попада сред инвестиционните предложения за строителство, за които се изисква задължително оценка на въздействието върху околната среда, съобразно чл. 92 от ЗООС и Приложение № 1 и 2, тъй като ПИ с идентификатор 81178.8.169 по КК на гр. Черноморец, представлява урбанизирана територия с начин на трайно ползване "за друг вид застрояване" и не се касае за имот, находящ се извън урбанизирана територия, поради което не е задължителна и ОВОС. Приел е и че не е необходимо и извършване на оценка за съвместимост по чл. 31 от ЗБР и Наредбата по тази разпоредба предвид чл. 31, ал. 5 вр. ал. 4 от ЗБР, тъй като конкретното инвестиционно предложение не попада в обхвата на ЗООС. Приел е, че макар да е установено, че ПИ 81178.8.169 попада в ЗЗ "Бакърлъка", обявена със заповед № РД-530/26.05.2010 г., в случая не е изпълнено второто изискване на правната норма – да е налице промяна на предназначението и/или начина на трайно ползване на имота, тъй като имотът е урбанизирана територия още от 2001 г. и след издаване на процесното разрешение за строеж продължава да е такава, поради което не е налице и хипотезата по чл. 2, ал. 1, т. 2 от Наредбата по чл. 31а от ЗБР, указваща необходимостта от извършване на ОС. Приел е, че наличието на пясъчни дюни в имота не можа да се установи с категоричност в хода на настоящото съдебно производство, поради противоречиви документи от СКГГ – Бургас и РИОСВ – Бургас. Позовал се е на неоспореното от страните заключение на назначената СТЕ, което установява, че в имот 81178.8.169 не попадат сиви или други дюни. Посочил е, че дори да се приеме, че в имота има дюни, същите са установени и приети в периода м. септември - октомври 2014 г., поради което при издаването на разрешението за строеж през 2012 г. е било невъзможно да бъдат съобразени с тях по аргумент от чл. 142, ал. 1 АПК. Посочил е, че спорният имот не присъства в регистъра към коментираната специализирана карта на плажовете и дюните, а визуалното застъпване с територията заета от дюни е отчетено от вещото лице като попадащо в рамките на допустимата грешка, което обяснява, защо този имот не присъства в специализирания регистър на дюните в България. Приел е, че от доказателствата се установява съответствие на издаденото РС с действалия към момента на издаването му ПУП. Както и че дори да се приеме, че към настоящия момент, строителни книжа да не са съобразени с действащото екологично законодателство, това би било основание за отмяната им като незаконосъобразни, но не и като нищожни. По изложеното е приел, че приетите от органа нарушения не могат да обосноват нищожност на одобрените инвестиционни проекти и издаденото разрешение за строеж, които са влезли в сила. Решението е правилно. Според съдебната практика и правната теория, при липса на законови критерии за нищожност, един административен акт е нищожен, когато е издаден от некомпетентен по материя, място и време орган, при неспазване на формата му, при особено съществени нарушения на процедурата по издаването му, граничещи с липса на такава или пълно неспазване на процедурата, установена в някои специални закони, т. е. толкова съществени нарушения на административно производствените правила водещи на практика до липса на волеизявление, като това са основанията за нищожност касаещи компетентността на органа и допуснати процесуални нарушения. Наличието на особено тежък порок обаче може да касае и материалната законосъобразност на акта. Теорията и практиката очертават и критериите в най - обобщен вид за различаване на нищожните от унищожаемите административни актове при порока "материална незаконосъобразност", като се приема, че нищожност има, когато: на първо място - налице е пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материално - правна норма; на второ място - актът е изцяло лишен от законово основание; на трето място - акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган. Т. е. административен акт е нищожен при наличие на изключително тежко нарушение (порок). При контрола за законосъобразност се преценява съответствието на административния акт със закона, докато при нищожността - тази преценка се свежда до извеждането на един много тежък порок, тежък да степен да направи невъзможно съществуването на акта като такъв. Порокът е толкова тежък, че приравнява административния акт на едно "нищо" в правния мир, на несъществуващ факт. При очертаване на общо приетите критерии за нищожност на първо място АС – гр. Бургас е приел, че оспорената заповед на началника на РДНСК – Югоизточен район е издадена от компетентен орган, в предвидената форма и в съответствие с административно производствените правила, но в противоречие с материалния закон. Правилно е приел АС. гр. Бургас, че от доказателствата по делото, включително приетата и неоспорена СТЕ, е установено, че спорното разрешение за строеж и одобрените инвестиционни проекти, въз основа на които е издадено, са в съответствие с действащия и одобрен ПУП. Неоснователно е възражението на касатора, че тъй като спорен него ПУП е незаконосъобразен, като издаден без необходимото съгласуване по ЗООС и ЗБР, то оспореното РС е издадено за неурбанизирана територия. Това е така, тъй като видно от доказателствата по делото спорното разрешение за строеж е издадено за територия, която е урбанизирана. От приетата по делото СТЕ се установява, че ПИ идентификатор № 81178.8.169 съответства на предходен имот № 008076, който е бил образуван от обединяването на имоти № 00307, 8014, 8020, 8068 в масив 8 по КВС на м. "Аклади", землището на с. Черноморец, община Созопол, като предназначението на посочените имоти е било земеделска земя. Установява се, че предназначението на посочените имоти е сменено по предвидения за това ред през 2001 г., като към момента са с предназначение – за друг вид застрояване, а типа на територията, в която се намират е урбанизирана, като за същата е приет териториално устройствен план (ТУП) на община Созопол с решение № 377 от 27.06.1997 г. Това е така, тъй като чл. 7 от ЗУТ определя разграничението на отделните територии в страната, като според посочената разпоредба урбанизирани територии са населените места и селищни образувания. Съгласно легалното определение на § 5, т. 6 от ДР на ЗУТ "Територия на населено място" е селищната територия, обхваната от границите му (строителните му граници), определени с устройствен план, без да се включва землището". Видно от доказателствата по делото територията, на която се намира спорния имот, за който е издадено разрешението за строеж се намира в строителните граници, определени с устройствен план, а именно приетия от 1997 г. ТУП. Т. е. от доказателствата се установява, че спорния имот, за който е издадено разрешението за строеж се намира в урбанизирана територия, както правилно е приел АС - Бургас. Неоснователно е и възражението за липса на ПУП, т. е. за това, че РС е издадено за имот, който се намира в неурбанизирана територия, тъй като за района няма ОУП. ЗУТ допуска изработване на ПУП и за територии, за които не е приет и одобрен ОУП по аргумент от чл. 103, ал. 4 на ЗУТ, който изисква съобразяване на изработваните планове с план от по – горна степен в случай, че съществува. ОУП определят преобладаващото предназначение и начин на устройство на отделните териториите, а ПУП - конкретното предназначение и начин на устройство на отделните поземлени имоти. Липсата на ОУП не е пречка за одобряване на ПУП и съответно липсата на ОУП не прави недействителен одобрен по предвидения за това ред ПУП, каквото твърдение е налице в касационната жалба. От доказателствата по делото, включително приетата СТЕ се установява, че оспореното РС съответства на предвижданията на ПУП. Въпреки това следва да се посочи, че дори да беше установено несъответствие в тази част, то същото би се отразило на законосъобразността, но не и на действителността на РС. Законосъобразен е извода на АС - гр. Бургас, че посочените като нарушени правни норми по ЗУТ, ЗООС и ЗБР в оспорената заповед на Началника на РДНСК - ЮИР, не могат да обосноват нищожност на влезналите в сила одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж. Съгласно чл. 144, ал. 1, т. 4 от ЗУТ (в относимата редакция от ДВ бр. 87/2010 г.), инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се одобряват по заявление на възложителя и след представяне на "административните актове, които в зависимост от вида и големината на строежа се изискват като условие за разрешаване на строителството по Закона за опазване на околната среда или специален закон", което в зависимост от вида и големината на строежа се изисква като условие за разрешаване на строителството. Към датата на издаване на процесното разрешение за строеж – 16.05.2012 г. разпоредбата на чл. 93, ал. 1, т. 1 от ЗООС (ДВ бр. 47/2009 г.), е изисквала преценка за необходимостта от извършване на ОВОС за инвестиционните предложения съгласно приложение № 2, в случая евентуално относимата е т. 12 "Туризъм и отдих", б. "в" - ваканционни селища, хотелски комплекси извън урбанизирани територии и съпътстващи дейности, невключени в приложение № 1 в частта съпътстващи дейности, тъй като РС се отнася до басейн с външен бар към курортни сгради. От събраните по делото доказателства обаче не се установява обекта, разрешен с РС да е от някоя от категориите по т. 12 на приложение № 2, тъй като се установява, че същият не е извън урбанизирана територия, а както беше аргументирано по – горе е в урбанизирана такава. Поради и това е правилен извода на АС – гр. Бургас, че не е било налице необходимост от ОВОС. РС не попада и в приложното поле на чл. 92, ал. 1, т. 1 и съответно в рамките на Приложение № 1, т. 24 досежно обектите, за които задължително се изисква извършване на ОВОС, а именно т. 24 "Туризъм и отдих": б. "а" "ваканционни селища, хотелски комплекси извън урбанизирани територии с обща площ над 10 дка и съоръжения към тях", доколкото РС може да се приеме, че е за съоръжение към ваканционно селище, което обаче не е извън урбанизирана територия и не е над 10 дка, а в по-малък размер. На следващо място изискванията на чл. 143, ал. 1, т. 4 и чл. 144, ал. 1, т. 4 от ЗУТ, въведени с изменението на тези разпоредби в сила от 26.11.2012 г. - за одобряване на инвестиционните проекти след представяне на влезли в сила индивидуални административни актове по ЗБР и др., са неотносими към преценката за валидност на процесното разрешение за строеж, тъй като към датата на издаването му такова изискване устройственият закон не е предвиждал. По отношение на приложимостта на чл. 31, ал. 5 вр. ал. 4 от ЗБР и Наредбата по чл. 31а от ЗБР, от доказателствата по делото е установено, че в имота идентификатор № 81178.8.169, за който е издадено РС, няма пясъчни дюни, като в този смисъл са писмо изх. № ГЮ – 30