Решение № 4041 от 3.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1645/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на Изпълнителният директор на "Национална електрическа компания" ЕАД ("НЕК" ЕАД), с административен адрес: гр. София, ул. "Триадица" 8, представлявано от изпълнителен директор М. Георгиев, чрез процесуалният си представител адв. С. Коцева, против Решение 42/18.01.2024 год. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-958/20.10.2023 год., с което е отменено като незаконосъобразно Решение D27666408 от 06.10.2023 год. (номер на възложителя ЦУ-РЕШ-114/06.10.2023 год.) на Изпълнителния директор на "Национална електрическа компания" ЕАД ("НЕК" ЕАД) за прекратяване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на управляващи системи, турбинни регулатори, възбудителни системи и релейни защити на генератори и силови трансформатори за ВЕЦ Девин" и ВЕЦ Тешел", реф. 22ИП-В50А070", открита с Решение F305871 от 27.04.2023 год. на възложителя, вписана в ЦАИС ЕОП под уникален номер 00026-2023-0064 и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата съобразно мотивите на решението. В жалбата са изложени твърдения за неправилността му като издадено при допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и в противоречие с чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата, излагайки мотиви, изцяло относими към конкретната фактическа обстановка и правилото на чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.2 ЗОП. Според жалбоподателя КЗК неправилно вместо да констатира, че в решението на възложителя има мотиви, взема отношение по съществото им. Счита, че в случая правилността на мотивите в решението на възложителя е по отношение на целесъобразността на акта и не подлежи на съдебен контрол. Според касатора, решението за прекратяване на обществената поръчка по чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП е обосновано в достатъчна степен и издадено при наличието на материалноправните предпоставки на тази разпоредба. Претендира отмяната на оспорения акт на Комисията за защита на конкуренцията, ведно с отхвърляне на жалбата, с която тя е сезирана и присъждане на разноските. Ответникът - "Кончар-инженеринг КО" ООД, чуждестранно юридическо лице, със седалище и адрес: Република Хърватия гр. Загреб, ул. "Фолерово Шеталище" 22, представлявано от члена на управителния съвет И. Томшич, чрез процесуалният си представител адв. Иванова изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът при Върховната административна прокуратура счита, че касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение е законосъобразно. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения срок, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба с вх. ВХР-2058/16.10.2023 год. на "Кончар-инженеринг КО" ООД срещу Решение D27666408 от 06.10.2023 год. (номер на възложителя ЦУ-РЕШ-114/06.10.2023 год.) на Изпълнителния директор на "Национална електрическа компания" ЕАД ("НЕК" ЕАД) за прекратяване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на управляващи системи, турбинни регулатори, възбудителни системи и релейни защити на генератори и силови трансформатори за ВЕЦ Девин" и ВЕЦ Тешел", реф. 22ИП- В50А070", открита с Решение F305871 от 27.04.2023 год. на възложителя, вписана в ЦАИС ЕОП под уникален номер 00026-2023-0064. Твърдяна е неправилност на обжалвания акт поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Видно от наличната по преписката документация с Решение F305871 от 27.04.2023 год. Изпълнителния директор на "Национална електрическа компания" ЕАД е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. След проведени в хода на подготовката на процедурата пазарни консултации е представено индикативно предложение от ANDRITZ Hydro GmbH за изпълнение на поръчката в размер на 5 160 218,00 лева без ДДС. В протокол 1 е отразено, че до определения краен срок за получаване на оферти в "Платформата" са постъпили пет оферти от следните участници: "Делектра" ЕООД, "Кончар-инженеринг КО" ООД, "Симлоджик" ЕООД, ДЗЗД "Решетки ЦПС 2021" и "Централна енергоремонтна база" ЕАД. Възложителя в Протокол 3 разглежда офертите на участниците и е обявил извършеното класиране като е предложил за изпълнител да бъде определен класираният на I-во място участник Кончар Инженеринг Ко ООД, с предложена цена за изпълнение на поръчката в размер на 5 005 745,00 лв. без ДДС. Установено е, че офертата на участника отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и предложената цена не надвишава прогнозната стойност. В Решение D27666408 от 06.10.2023 год. (номер на възложителя ЦУ-РЕШ-114/06.10.2023 год.) на Изпълнителния директор на "Национална електрическа компания" ЕАД са посочени останалите участници като отстранени и основанията за тяхното отстраняване. Посочено е, че процедурата се прекратява на основание чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП, тъй като класирането само на един участник може да доведе до нарушаване принципа за свободна и лоялна конкуренция, като това води до невъзможност да се сравни офертата в конкурентна среда. Недоволен от прекратяване на процедурата, класираният на първо място участник го обжалва пред КЗК. За да постанови атакуваното решение, КЗК излага мотиви за оперативната самостоятелност на органа да вземе решение за прекратяване на процедурата, но приема, че не са изложени адекватни мотиви. КЗК е приела за основателно твърдението в жалбата относно липсата на аргументираност и незаконосъобразността на изтъкнатите от страна на възложителя мотиви в обжалваното Решение. Правилно КЗК е приела, че правната възможност за прекратяване на обществената поръчка съществува по силата на чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП, като разпоредбата дава оперативна самостоятелност на възложителя, при наличие на една подходяща оферта (обстоятелство, относно което не се спори по делото), да прекрати обществената поръчка с мотивирано решение. Докато в чл.110, ал.1 ЗОП законодателят лимитативно е изброил случаите, в които при условията на обвързана компетентност възложителят задължително прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотивирано решение, в процесната хипотеза решението за прекратяване на обществената поръчка е издадено на основание чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП - възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта, която отговаря на предварително обявените условия от възложителя, т. е. в тези случаи възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност. Правилно е посочено и това, че независимо от осъществените процедурни действия от помощната комисия на възложителя и по конкретно предложението й, крайното решение за това, дали за изпълнител на обществената поръчка да бъде определен предложеният участник или да бъде приложена хипотезата на чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП е именно в оперативната самостоятелност на възложителя. Нормата има диспозитивен характер, поради което при установяване на материалноправните й предпоставки, възложителят може по своя преценка, при условията на оперативна самостоятелност, да прекрати процедурата по обществената поръчка с мотивирано решение или да избере изпълнител по нея. Изрично е разписано, че в този случай, упражняваният от страна на КЗК контрол за законосъобразност се свежда до проверка дали изложените в решението на възложителя съображения кореспондират с материалноправните изисквания за приложимостта на чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП и изложени ли са от възложителя мотиви за това. По делото липсва спор, че в процедурата е останала само една подходяща оферта, съответно - само един участник, с когото може да се сключи рамковото споразумение, следователно е налице основание за постановяването на прекратително решение при условията именно на чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП, в случай, че възложителят предпочете да осигури наличие на състезателност при последващия, вътрешен конкурентен избор, при сключването на конкретен договор с избраните в процедура за сключване на рамково споразумение, изпълнители. В настоящия случай, за да отмени атакувания акт на възложителя, КЗК изцяло необосновано, в противоречие с данните за изложена подробна обосновка на решението на възложителя, приема същото за немотивирано в достатъчна степен. КЗК е извършила неправилен анализ и е достигнала до неверния извод, че при наличие на хипотезата, при която само една оферта е подходяща, възложителят не извършва преценка, а задължително се прекратява процедурата. Законодателят е предвидил правната възможност за възложителите сами да преценяват, съобразно потребностите и възможностите си към момента на вземане на решението, дали да приключат процедурата със сключване на договор за изпълнение или с решение за нейното прекратяване. Разпоредбата е с диспозитивен характер и дава законовото право, възложителите в рамките на оперативната си самостоятелност, да вземат своето мотивирано решение с оглед на потребностите, рисковете и възможностите си към момента на вземане на това решение. Видът на процесната процедура е открита" по смисъла на ЗОП и това предопределя състезателният й характер. В тази връзка възложителят е преценил, че наличието на конкурентност и състезателност между повече от една оферта за конкретната поръчка е от изключителна важност и поради липсата им, е взел решение за пректаратяването й. В хипотезата при която е останала само една подходяща оферта и невъзможността тя да бъде сравнена с оферта на друг участник, е налице законовата предпоставка, възложителя сам да прецени обстоятелствата предвид конкретната обществена поръчка - налице е хипотезата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, като разпоредбата дава възможност на възложителя, при наличие на една подходяща оферта, да прекрати обществената поръчка с мотивирано решение. При вземане на решението си, КЗК е акцентирала на факта, че предложената от единствения класиран участник цена - тази на Кончар-инженеринг ко" ООД, е по-ниска както от обявената прогнозна стойност на поръчката, така и от полученото в хода на проведените пазарни консултации индикативно предложение от ANDRITZ Hidro GmbH, без да вземе предвид факта, че индикативната оферта от ANDRITZ Hidro GmbH е от 28.07.2022 год., а прогнозната стойност на поръчката е определена към 15.06.2022 год. (датата на откриване на обществената поръчка). За да може да определи дали една цена е актуална и реална, е необходимо да сравни цените на две или повече от две оферти. Макар и по-ниска от прогнозната стойност на поръчката, цената предложена от Кончар-инженеринг ко" ООД остава несъпоставима с друга цена, с цел нейната реалистичност. Сключването на договор с участник, чиято оферта е единствената подходяща, а предложената от него цена - по-ниска от прогнозната стойност на поръчката, крие риск за възложителя, в аспект, да приеме нереално ниска цена за изпълнение на поръчката, което би могло да се отрази на качеството на изпълнение или да е основание за предсрочно прекратяване на договора. Затова към момента на вземане на решението си за възложителя е било важно, възможността да сравни цените на повече от един участник, с цел актуалност на цената за изпълнение на поръчката, предвид важността на обекта и голямата му стойност. Изводите на КЗК не кореспондират с решението на възложителя да проведе процедура в условия на състезателност, с цел получаване на актуална и сравнима цена за изпълнение на поръчката, както и успешното й реализиране. Не става ясно защо Комисията счита за недостатъчни, обективираните в акта съображения и не приема същите за надлежни и законосъобразни за вземането на разглежданото решение. Настоящият състав не споделя доводите в атакуваното решение, че мотивът на възложителя за прекратяване на процедурата с цел постигане ефективност при разходване на публични средства и спазване на принципите на чл. 2, ал. 1 ЗОП, е неотносим към конкретната фактическа обстановка. Публичността, прозрачността, контролът, равнопоставеността и свободната конкуренция при провеждане на обществените поръчки за разпределение на обществени финансови средства са основни принципи на ЗОП, като законодателят предоставя самостоятелна възможност на възложителя да извърши преценка на конкретната ситуация и да реши да продължи ли процедурата при един допуснат участник, или да я прекрати. Аспектите на преценката са различни и зависят от предмета на поръчката, средствата, с които разполага възложителят, остротата на нуждата, която изпълнението е призвано да удовлетвори, времето, с което той разполага за сключване на договор/рамково споразумение и други специфични елементи на процедурата. По изложените по-горе съображения, атакуваното решение на КЗК се явява необосновано и постановено в противоречие с приложимия закон. Поради това, решението с което КЗК е отменила решението на възложителя и върнала преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съгласно дадените от нея указания, следва да бъде отменено като незаконосъобразно. Вместо това, следва да бъде постановен нов акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата на "Кончар-инженеринг КО" ООД, срещу Решение D27666408 от 06.10.2023 год. (номер на възложителя ЦУ-РЕШ-114/06.10.2023 год.) на Изпълнителния директор на "Национална електрическа компания" ЕАД ("НЕК" ЕАД). Предвид изхода от спора и претенциите на страните за заплащане на разноски, настоящата инстанция намира претенцията на касатора за основателна и ответника следва да бъде осъден да заплати сумата от 6000 лв., от които 4500 лв. държавна такса и 1500 лв. адвокатско възнаграждение. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение