Решение № 8925 от 17.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1775/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. (УО на ОПОС) срещу Решение 328 от 11.10.2023 г. по адм. дело 225/2023 г. на Административен съд Стара Загора, с което е отменено негово Решение от 05.04.2023 г. за определяне на финансова корекция на община Гълъбово.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че наличието на предходни актове на ръководителя на УО не е пречка за издаване на последващ акт за определяне на финансова корекция по същия договор. Твърди, че съдът неправилно е приложил материалния закон, приемайки, че не е налице нарушение, което да бъде квалифицирано като нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Излага съображения за законосъобразност на административния акт и неправилност на съдебното решение. Моли за отмяна на съдебното решение като неправилно и вместо него постановяване на друго решение по същество на спора, с което да се отхвърли първоинстанционната жалба. Алтернативно се иска отмяна на съдебното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на административния съд. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. С молба по делото от 08.05.2024 г. прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски.

Ответникът община Гълъбово, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, изложени в представения по делото писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените в жалбата касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение от 05.04.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС 20142020 за определяне на финансова корекция на община Гълъбово в размер на 10 % върху допустимите разходи по договор 73 от 21.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД Сатурн - Кабиле на стойност 1 849 050,40 лв. без ДДС.

Съдът е установил от фактическа страна, че между УО на ОПОС 20142020 и община Гълъбово е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020 г. Д-34-46 от 27.05.2020 г. за изпълнение на проект Закриване и рекултивация на общинско депо за неопасни (битови и строителни) отпадъци, находящо се в ПИ 000373 в землището на гр. Гълъбово.

За разходване на средствата с решение на кмета на община Гълъбово на 12.06.2020 г. е обявена процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет Закриване и рекултивация на общинско депо за неопасни (битови и строителни) отпадъци, находящо се в ПИ 000373 в землището на гр. Гълъбово. В резултат на проведената обществена поръчка е сключен договор 73 от 21.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД Сатурн - Кабиле на стойност 1 849 050,40 лв. без ДДС.

С писмо изх. 2-010-0013-2-726/04.11.2020 г. община Гълъбово е уведомена, че при осъществен последващ контрол за законосъобразност на договора с изпълнител ДЗЗД Сатурн-Кабиле не са установени нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки, които да са основание за определяне на финансова корекция.

С писмо с изх. 04-15-1/12.01.2022 г. Изпълнителна агенция Одит на средствата от ЕС изисква от УО на ОПОС 2014-2020 г. извършването на проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата с акцент върху най-често срещаните, повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни условия за подбор на участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

С писмо изх. 2-010-0013-2-295/14.02.2022 г. във връзка с осъществена повторна проверка за законосъобразност на откритата процедура по ЗОП бенефициерът е уведомен за констатирано нарушение, представляващо нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

С Решение от 21.03.2022 година на РУО на ОПОС на община Гълъбово е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансирания по ОПОС 2014-2020 разходи по договор 73/21.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД Сатурн-Кабиле за нарушение на чл. 2 ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Решението от 21.03.2022 година на РУО на ОПОС е отменено с Решение 221/26.05.2022 г. по адм. дело 247/2022 г. на Административен съд Стара Загора. С Решение 11637/14.12.2022 г. по адм. дело 7269/2022 г. на Върховния административен съд решението на административния съд е оставено в сила.

С писмо 2-010-0013-114/01.03.2023 г. община Гълъбово е уведомена, че във връзка с повторна проверка на законосъобразността на откритата процедура по ЗОП за възлагане на обществената поръчка за строителство с предмет Закриване и рекултивация на общинско депо за неопасни отпадъци, находящо се в ПИ 000373 в землището на гр. Гълъбово и сключен в резултат на нея договор 73/21.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД Сатурн Кабиле и с оглед мотивите на Върховния административен съд, постановени в Решение 11637/14.12.2022 г. по адм. дело 7269/2022 г., е установено нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б, чл. 70, ал. 5, изр. последно и чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател от 10 %.

Съдът е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Касационната инстанция приема, че в хода на съдебното производство не са допуснати твърдените от касатора съществени нарушения на съдопроизводствените правила, които да обосновават отмяна на съдебното решение. Доводите му в тази насока имат отношение към задължението на съда по чл. 172а, ал. 2 АПК. Съдът последователно и обосновано е изложил съображенията си относно нарушението, като изводите му изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и почиват на правилно тълкуване и приложение на материалния закон.

При проверка за съответствие на решението с материалния закон и обоснованост касационната инстанция установи следното:

В методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е предвидено, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена въз основа на критерия оптимално съотношение качество/цена, определена по два показателя:

1. Организация на персонала и строителството (ОПС) с максимален брой точки 100 и относителна тежест 60 %.

1. Предложена цена (ЦП) с максимален брой точки 100 и относителна тежест 40 %.

За присъждане на 1 точка по показателя ОПС е посочено, че предложената от участника организация на изпълнението на поръчката следва да осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, а именно да е представена последователността и взаимообвързаността на предвидените дейности за изпълнение на поръчката, в зависимост от технологичния подход за постигане на целите на договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност. Да са обхванати всички дейности, необходими за изпълнение на поръчката, отчитайки етапа на подготвителните дейности (мобилизация, откриване на строителна площадка), дейностите по изпълнение на СМР, приемане и предаване на обекта, необходими за постигане и ключови моменти, свързани с постигането им и очакваните резултати. Освен това трябва да се направи описание на видовете СМР и тяхната последователност на изпълнение.

С 2 точки се оценява предложение, което осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, както и Техническото предложение следва да надгражда минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация, при условие, че е налично следното обстоятелство:

• Предложена е организация на обезпечаване на необходимите ресурси (човешки, технически и материали), организация на работата на човешкия ресурс за всички дейности, включени в поръчката с посочена йерархична схема, при което е посочено как се разпределят основните отговорности и дейностите между предвидения от участника човешки ресурс, в съответствие с изложения подход за изпълнение на обекта. За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти и работници (кой какво ще изпълнява и в какъв състав - индивидуално, в екип, съответно с посочване на бройката в екипа) на ниво отделна задача. Посочено е, че задача е обособена част от строителството, която може да бъде самостоятелно изпълнена в хода на цялото изпълнение на поръчката и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, има ясно дефинирани начало, край и измерим резултат.

С 3 точки се оценява предложение, което осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, както и Техническото предложение следва да надгражда минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация, при условие, че е налично обстоятелството, необходимо за получаване на 2 точки, и следното обстоятелство:

• Предложени са мерки за комуникация и координация, контрол и субординация както между експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на изпълнението на поръчката, включително при допустимите варианти по прекъсването й. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експертите и работниците, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.

С 4 точки се оценява предложение, което осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, както и Техническото предложение следва да надгражда минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация, при условие, че са налични обстоятелствата, необходими за получаване на 3 точки, и следното обстоятелство:

• Предложени са мерки за реализация на идентифицираните като минимално необходими базови мерки за ограничаване на негативното влияние от строителния процес върху околната среда. Мерките е необходимо задължително да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими към всяка една поръчка за СМР без значение на нейния обхват и специфични особености. Всяка мярка е необходимо да съдържа едновременно следните два компонента; А) Предложение относно обхвата и предмета и Б) Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението й. Базовите мерки, които са минимално необходими са конкретно изброени.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че бенефициерът ясно и обективно е дефинирал изискванията си по отношение на показателя ОПС.

Първото надграждащо обстоятелство съдържа изискване участникът да посочи необходимите за изпълнението на всяка операция ресурси и в частност организацията на човешките ресурси. По този начин се конкретизира разпределението на отговорностите, което да гарантира постигането на желаното от възложителя качество.

С второто надграждащо обстоятелство възложителят е въвел изискване за разработване на мерки за комуникация и координация, контрол и субординация, с които да се осигури качествено изпълнение на поръчката. Чрез това изискване възложителят цели текущо постигане (поради вътрешния контрол) на необходимото ниво на качество на изпълнението като гаранция за крайния резултат.

Надграждащите обстоятелства се отнасят до разпределение и оптимизиране на организацията на човешките и техническите ресурси и до мерки за комуникация и координация, контрол и субординация, които безспорно се отразяват на качеството на изпълнението на предмета, поради което законосъобразно са заложени като изисквания, подлежащи на оценяване с допълнителни точки, като съдържанието им е съобразено с предмета на обществената поръчка. Надграждащите обстоятелства надхвърлят базовото изискване за съответствие с изискванията от техническата спецификация. Надграждащите елементи имат самостоятелно значение за гарантиране на навременно и качествено изпълнение.

Обявеният начин за оценяване по надграждащите обстоятелства е валиден за всички потенциални кандидати и участници, които могат да представят своята оферта. В този смисъл е налице изискуемата от закона предвидимост на действията на възложителя и назначената от него помощна комисия. Заложените минимални и допълнителни изисквания, предвиждащи възможност за по-високо оценяване на офертите, осигуряват необходимата за комисията информация за извършване на оценката на офертите. Липсва неяснота в методиката, която да води до субективизъм при оценяване на офертите на участниците, както се твърди от административния орган. Относно надграждащите обстоятелства възложителят е поставил ясни, конкретни и непротиворечащи си изисквания, като целта им е в най-висока степен да се оцени способността на потенциалните изпълнители за качествено и срочно изпълнение на предмета на поръчката.

По горните съображения формулираните от възложителя надграждащи обстоятелства са в съответствие с нормативните изисквания и не е налице констатираното от административния орган нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б, чл. 70, ал. 5, изр. последно и чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП. Липсата на соченото от органа нарушение обосновава извод за липса на нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

Неправилно административният орган сочи като мотив за издаване на административния акт цитираното по-горе решение на ВАС. В това решение липсва констатация, че методиката е незаконосъобразна. Напротив съдът е изложил мотиви, че методиката е в съответствие със сочените като нарушени разпоредби на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

За пълнота следва да се отбележи, че касационната инстанция не споделя извода на съда, че наличието на предходна от органа проверка като тази в настоящия случай на същата поръчка (писмо изх. 2-010-0013-2-726/04.11.2020 г.) е пречка за определяне на корекция. Уведомяването на бенефициера за резултатите от предходна проверка, че процедурата по възлагане на поръчката е проведена законосъобразно, не изключва възможността за извършване на повторна проверка и определяне на финансова корекция. Ако при повторната проверка бъде установено нарушение при възлагането на същата обществена поръчка, което нарушение се квалифицира като нередност по приложимото право, няма пречка да бъде издаден акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция за това нарушение.

В заключение касационната инстанция приема, че крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен. Като го е отменил, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото в полза на община Гълъбово следва да бъдат присъдени разноски за платено адвокатско възнаграждение в размер на 10 252,81 лева за касационното производство. Възражението на касационния жалбоподател за прекомерност е неоснователно. Правната сложност на съдебното административно производство е функция на приложимата нормативна уредба на материалните правоотношения. Фактът, че приложимите разпоредби са уредени в нормативни актове от различна степен, в т. ч. и в законодателство, което е наднационално, сам по себе си обуславя правната сложност на делото. В случая нормативната уредба, регулираща процесните материални правоотношения, е регламентирана както в правото на Съюза, така и в националното право, като националната нормативна уредба е в различни законови и подзаконови нормативни актове. Освен това, сумата от 10 252,81 лева е под минималния размер от 13 525,44 лв., изчислен по правилото на чл. 7, ал. 2, т. 4 във връзка с чл. 8, ал. 1 Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение