Решение № 3243 от 7.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12018/2010 г.

Решение № 3243 от 7.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12018/2010 г., VII о., докладчик председателят Веселина Тенева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Областна дирекция на Министерството на вътрешните работи - Кърджали срещу решение № 83 от 09.08.2010 г. по адм. дело № 95/2010 г. на Административен съд - Кърджали. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и трето АПК. Ответникът - Миодраг Благойевич, не е взел становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е основателна, тъй като административният орган неправилно е приложил материалноправната норма на чл. 26, ал. 2, във връзка с чл. 40 от Закона за чужденците в Република България в действащата към момента на издаването на административния акт редакция. Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Като извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съобразно чл. 218, ал. 2 АПК и разгледа касационната жалба на посочените в нея основания, счете същата за неоснователна по същество. С обжалваното решение административният съд е отменил заповед № 226/07.02.2006 г. на директора на РДВР-Кърджали, с която на Миодраг Благойевич, гражданин на Сърбия и Черна гора, е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) "отнемане на правото на пребиваване на чужденец в Република България" на основание чл. 26, ал. 2, във връзка с чл. 40, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Съдът е приел за безспорно, че жалбоподателят Миодраг Благойевич, който е със статут на постоянно пребиваващ в Република България чужденец от 11.07.1996 г., през 2005 г. е пребивавал на територията на Република България 27 дни, с което е нарушил задължението, произтичащо от чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, в редакцията към момента на издаване на заповедта, да пребивава на територията на страната минимум шест месеца и един ден. Прието е за безспорно установено, че жалбоподателят е съпруг на свидетелката Марияна Благойевич от 15 години, има дете от нея, за което полага грижи, собственик е на 1/2 идеална част от имот в Република България и е данъчно задължено лице за същия по смисъла на Закона за местните данъци и такси, идва често в България, както и съпругата и детето му пътуват често при него до Белград, където жалбоподателят работи като охрана в съд. Счетено е, че административният орган неправилно е приложил материалния закон, като е изследвал предпоставките на общата норма, а не на специалната, като не е изследвал дали бракът с български гражданин е фиктивен и незаконосъобразно е приложил към жалбоподателя изискването на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, неприложимо в случая. Приел е, че административният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като жалбоподателят не е уведомен за започване на производството съгласно чл. 7, ал. 2 ЗАП (отм.), което го е лишило от възможността да представи обяснения и възражения, което е довело до нарушение на чл. 11, ал. 1 ЗАП (отм.), тъй като актът е издаден без да се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и без да се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересуваните. Счетено е, че е налице нарушение на целта на закона, тъй като правомощието на административния орган за издаване на конкретната ПАМ е с цел да се преустанови възможността конкретно лице, получило разрешение за постоянно пребиваване, да използва разрешението за цели, различни от тези, за които му е било предоставено, и така да злоупотребява с режима за пребиваване на чужденците в Република България. Прието е, че освен нарушение на целта на закона е нарушен и принципът на съразмерност по чл. 6 АПК, тъй като административният акт засяга права и интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която се издава. Прието е, че административният орган е длъжен при издаването на заповедта да изложи мотиви относно обстоятелствата по чл. 54 от Правилника за прилагане на Закона за чужденците в Република България (ППЗЧРБ) относно продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на страната, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето, което представлява основание за отмяна на заповедта, тъй като е нарушено задължително изискване относно реквизитите на административния акт. Решението, предмет на касационно обжалване, е правилно. Върховният административен съд, седмо отделение счита, че обжалваният съдебен акт е постановен при спазване на материалния закон и е обоснован, макар и не по всички съображения, изложени в него. Основателни са доводите в касационната жалба относно неприложимостта на чл. 54 ППЗЧРБ, тъй като същият е приет и влязъл в сила след издаването на заповедта, обн., ДВ, бр. 49 от 19.06.2007 г. В същото време съдът счита, за правилно становището на съда по същество, че административният орган е издал заповедта без да изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая, с което е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е довело до налагане на ПАМ в нарушение на принципа за съразмерност по чл. 6 АПК, (спазването на този принцип произтича и от чл. 4 ЗАП (отм.) и в противоречие с действащи материалноправни разпоредби по следните съображения: Безспорно е по делото, че ответникът Миодраг Благойевич, чужденец с разрешение за постоянно пребиваване в Република България има сключен брак с българската гражданка Марияна Благойевич, от която има дете и постоянното местонахождение и пребиваване на семейство на чужденеца е на територията на страната. При тези данни, задължението на административния орган да отчете обстоятелствата, предвидени в приетия след издаването на заповедта чл. 54 ППЗЧРБ, произтичат пряко от чл. 8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС) "Право на зачитане на личния и семейния живот" (ратифицирана със закон, приет от Народното събрание на 31 юли 1992 г. - ДВ, бр. 66 от 14.08.1992 г., обн., ДВ, бр. 80 от 2.10.1992 г., в сила от 7.09.1992 г.) Съгласно цитираната норма, която е част от вътрешния правов ред на Република България и на основание чл. 5, ал. 4 от Конституцията има пряко действие и предимство пред тези норми на вътрешното право, които й противоречат, всеки има право на зачитане на неговия личен и семеен живот. § втори на цитираната разпоредба изчерпателно предвижда основанията, на които това право може да бъде ограничено за охраната на интереси с приоритетна значимост, а именно намесата на държавните власти в ползването на правото на зачитане на личния и семейния живот е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Следователно, от една страна, основанието за ограничаване на правото на личен и семеен живот, трябва да е предвидено в закона, какъвто е конкретният случай. Същото законово ограничение, обаче, е приложимо от държавните власти и намесата им в личния и семейния живот е допустима и правомерна само когато предвиденото в закона основание за налагане на ПАМ е в кумулативна даденост с наличие на някоя от изчерпателно предвидените в чл. 8, § 2 КЗПЧОС предпоставки, изброени по-горе. Конституцията на Република България в чл. 26, ал. 2 установява равенство на правата и задълженията на чужденците, които пребивават в Република България, и българските граждани, с изключение на правата и задълженията, за които Конституцията и законите изискват българско гражданство. От чл. 32 от Конституцията следва, че чужденците, пребиваващи на законно основание в страната, имат същото право на закрила и ненамеса в личния и семейния живот, от каквото се ползват българските граждани, при спазване на изискването в чл. 4 ЗЧРБ за спазване на законите и установения правов ред в страната, лоялност към българската държава и зачитане престижа и достойнството на българския народ. В случая е безспорно, че чуждият гражданин не е пребивавал на територията на страната за минималния времеви период по чл. 46, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ. В същото време е установено, че същият работи в Белград, но издържа семейство и дете на територията на Република България и поддържа постоянни, макар и с прекъсвания, контакти със съпругата и дъщеря си. Наложената ПАМ създава неоправдани затруднения за поддържане на връзката с българската държава на чужденеца, което пряко рефлектира върху личния му и семеен живот, и то не само върху неговия, но и на съпругата и дъщеря му, което се явява недопустима намеса в правото на личен и семеен живот на тези три лица и е в нарушение на особената конституционна закрила на семейството и децата от страна на държавата и обществото, прогласена в чл. 14 от основния закон. Безспорно е, че не е налице основание по чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС, което да обоснове накърняването на правото на личен и семеен живот и налагането на процесната ПАМ. Административният орган е бил длъжен да вземе предвид изложените по-горе обстоятелства и съображения, като отчете преимуществената ценност и закрила на личния и семейния живот на чужденеца и неговото семейство, особената закрила на децата и необходимостта на детето на чужденеца от безпрепятствена и гарантирана връзка и пълноценни отношения с баща му. Предвид горното, правилни са изводите на Административен съд - Кърджали за несъразмерност на наложената ПАМ, която се явява необосновано ограничение на правата на човека от гледна точка на действащия на територията на Република България правов ред и се превръща в санкция, която няма основание в действащото законодателство. Предвид изложеното, и тъй като административният орган в касационната жалба не оспорва установените по делото факти и твърди, че същите са му били известни при издаването на заповедта, настоящата инстанция намира за законосъобразно становището на първоинстанционния съд за съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради неуведомяване на чужденеца за започналото производство за налагане на ПАМ, необсъждане на обстоятелствата по административната преписка, както и че неизлагането на мотиви относно приложението на КЗПЧОС съставлява самостоятелно основание за отмяна по чл. 146, т. 3 АПК, както и счита за законосъобразни изводите на съда по същество за несъразмерност на наложената ПАМ и противоречие с материалноправната норма на чл. 8 от конвенцията, което е нарушение по чл. 146, т. 4 АПК, предвид изложените по-горе съображения. Неоснователно в касационната жалба се твърди, че чужденецът е бил в чужбина към момента на започване на производството, поради което не е бил уведомен. По делото няма данни да е правен опит за връчване на съобщение за започналото производство, което е задължително административнопроизводствено правило по чл. 7, ал. 2 ЗАП (отм.), с оглед правото на защита на заинтересуваната страна, още повече че в случая се касае до отежняващ административен акт и същият е съобщен на адресата четири години след датата на издаването му. Установеното в закона задължение на административния орган да наложи ПАМ в хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ не го освобождава от задължението да извърши преценка за необходимостта от намеса в личния и семейния живот и да съпостави относителната тежест на защитаваните ценности, като прецени приоритетната такава с оглед допустимостта на ПАМ от гледна точка правата на човека, както и с оглед издаването на заповедта в съответствие с целта на закона и предотвратяване на упражняване на правомощия при превишаване на власт. Ето защо, доводите в касационната жалба, че административният орган е задължен във всеки един случай в хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ да наложи ПАМ от вида на разглежданата, е неоснователен. Както бе посочено, по аргумент от чл. 8, § 2 КЗПЧОС, във връзка с чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, издателят на заповедта е длъжен да прецени наличието на основанията за намеса на държавната власт, посочени в цитираната разпоредба от конвенцията и да изложи съображения в акта за тяхното наличие или липса. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,