Решение № 3116 от 20.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1221/2012 г.

от 11.10.2011 г. от "НЕК" ЕАД, с което е заявено, че не е сключен предварителен договор с "Енертраг Балкан" ЕООД. Със заповед № З-Е-171 от 03.11.2011 г. на председателя на ДКЕВР, на основание чл. 97, ал. 1 от НЛДЕ е сформирана работна група и е разпоредено да се извърши проверка на данните и документите по жалбата и се установи дали е извършено нарушение от "НЕК" ЕАД на условията на издадената лицензия за извършване на дейност "пренос на електрическа енергия", както и да се изготви констативен протокол и доклад за резултатите от проверката и проект на решение. По извършената проверка е съставен констативен протокол № Е-15 от 06.12.2011 г. от назначената работна група, в който е описана фактическата обстановка и събраните доказателства от проверката, както и са направени констатации по проверката. Установено е, че "Енертраг Балкан" ЕООД е 100% дъщерно дружество на немската фирма "Енергтраг" АГ, което има сключени договори за проектно развитие на ветроенергийни паркове в област Добрич с "Енертраг Свобода" ЕООД, "Енертраг Методиево" ЕООД, "Енертраг Мизия" ЕООД, които са също собственост на "Енергтраг" АГ и които извършват действия и се представляват пред трети лица чрез "Енертраг Балкан" ЕООД. Във връзка с присъединяването към електропреносната мрежа на вятърните електрически централи на дружествата е възникнал спор между "Енертраг Балкан" ЕООД и "НЕК" ЕАД относно наличието на сключен предварителен договор за присъединяване на обектите на тези дружества. Установено е, че с писма вх. № 26428-1 от 10.03.2010 г., вх. № 26429-1 от 11.03.2010 г. и вх. № 26483-1 от 07.04.2010 г. "Енертраг Балкан" ЕООД е отправило искане до "НЕК" ЕАД за проучване на условията за присъединяване на вятърни електрически централи с инсталирана мощност 500 MW, намиращи в района на Добрич и Генерал Тошево. Въз основа на проведени срещи и разменена кореспонденция "НЕК" ЕАД с писмо изх. № 26490-1 от 28.03.2011 г. е изпратило на "Енертраг Балкан" ЕООД за подпис на два екземпляра на предварителен договор за присъединяване на обектите на дружествата към електропреносната мрежа. С писмо вх. № 26-490-1

от 21.06.2011 г. "Енертраг Балкан" ЕООД е върнало на "НЕК" ЕАД подписан предварителния договор за присъединяване. С писмо изх. № 26-490-1

от 28.06.2011 г. изпълнителният директор на "НЕК ЕАД е върнал двата екземпляра на предварителния договор неподписани. С уведомление изх. № 26-490-1

от 08.07.2011 г. "НЕК" ЕАД е уведомило "Енертраг Балкан" ЕООД, че съгласно § 6, ал. 8 от ПЗР на ЗЕВИ, ако към момента на влизане в сила на закона - 03.05.2011 г. няма сключени договори, предварителни или за присъединяване, е издадено становище за условията и начина на присъединяване на енергийни обекти, то същото се смята за невалидно. Посочено е, че от страна на "НЕК" ЕАД е изпратен на 28.03.2011 г. предварителен договор за присъединяване за подписване от "Енертраг Балкан" ЕООД, но договорът е върнат подписан едва на 21.06.2011 г., след влизане в сила на закона, поради и което издаденото становище за условията и начина за присъединяване следва да се смята за невалидно. С писмо изх. № 137 от 16.07.2011 г. "Енертраг Балкан" ЕООД е представило пред "НЕК" ЕАД гаранция по § 6, ал. 2, т. 2 от ПЗР на ЗЕВИ по предварителния договор от 28.03.2011 г., с която гарантира пред "НЕК" ЕАД до размера на 25 млн. лв. изграждането на съоръженията. Гаранцията няма характер на банкова гаранция, а е издадена от "Енертраг Балкан" ЕООД. Въз основа на установените обстоятелства е отразено от работната група, че към момента на влизане в сила на ЗЕВИ - 03.05.2011 г. между "Енертраг Балкан" ЕООД и "НЕК" ЕАД, липсва двустранно подписан, валидно сключен договор - предварителен или окончателен за присъединяване. В тази връзка е направен извод в съответствие с § 6, ал. 8 от ПЗР на ЗЕВИ, че издадените становища за условията и начина за присъединяване на енергийните обекти, са невалидни, както и че "НЕК" ЕАД не е извършило нарушение на условията по издадената лицензия за дейност "пренос на електрическа енергия". В съответствие с чл. 100, ал. 2 от НЛДЕ констативният протокол е връчен на пълномощник Мария Цочева на проверяваното лице. Въз основа на проверката и съставения констативен протокол е изготвен доклад от работната група, в който са изложени обстоятелствата и констатациите по констативния протокол и е предложен проект на решение на ДКЕВР за приемане на доклада и да се прекрати преписката по жалбата в съответствие с чл. 102, ал. 1 от НЛДЕ . По протокол № 195 от 13.12.2011 г. на ДКЕВР е разгледан доклада, констативния протокол и е прието решение № Ж-151 от 13.12.2011 г., с което на основание чл. 102, ал. 1 от НЛДЕ е прекратена преписката образувана по жалба с вх. № Е-12-00-412 от 18.08.2011 г. от "Енертраг Балкан" ЕООД срещу "НЕК" ЕАД, гр. София, с мотиви, че не е извършено нарушение на условията по издадената лицензия на "НЕК ЕАД за дейност "пренос на електрическа енергия". Решението е съобщено на "Енертраг Балкан" ЕООД с обратна разписка на 23.12.2011 г., което е обжалвано в срок от жалбоподателите. В хода на съдебното производство от жалбоподателите е подадена искова молба срещу "НЕК" ЕАД пред Арбитражния съд при Българска търговско-промишлена палата. С решение от 18.09.2012 г. по ВАД № 705/2011 г. на АС при БТПП е признато за установено по отношение на "НЕК" ЕАД, че между дружествата жалбоподатели и "НЕК" ЕАД съществува валидно сключен най-късно на 28.03.2011 г. предварителен договор по смисъла на чл. 56 от Наредба № 6 относно съсобствения им обект - вятърна електрическа централа. С решение № 42 от 02.08.2013 г. по т. д. № 25/2013 г. на Върховния касационен съд е отхвърлен иска на "НЕК ЕАД против "Енертраг Свобода" ЕООД, "Енертраг Методиево" ЕООД, "Енертраг Мизия" ЕООД за отмяна на решение от 18.09.2012 г. по ВАД № 705/2011 г. на АС при БТПП. Решението е влязло в сила. Също така в хода на съдебното производство с решение по Протокол № 71-2013 от 11.12.2013 г. на Съвета на директорите на "Български енергиен холдинг" ЕАД ("БЕХ" ЕАД), в качеството на едноличен собственик на капитала на "НЕК" ЕАД и "Електроенергиен системен оператор ЕАД ("ЕСО" ЕАД) е взето решение за преобразуване чрез отделяне на имуществото на "НЕК" ЕАД свързано с дейността "пренос на електрическа енергия", като дейността по "присъединяване към преносната мрежа" е преминала към "ЕСО" ЕАД. Решението за преобразуване е вписано в Търговския регистър, видно от удостоверение № 20140211092337 от 11.02.2014 г. на Агенцията по вписванията. В таза връзка в производството по делото е конституирано "ЕСО" ЕАД. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав в съответствие с чл. 168 от АПК приема от правна страна, че не са налице основанията по чл. 146 от АПК за отмяна на оспорения административен акт. В съответствие с чл. 22, ал. 1, т. 2 от ЗЕ ДКЕВР разглежда жалби на потребители срещу лицензианти или на лицензианти срещу лицензианти, свързани с изпълнението на лицензионната дейност, като в съответствие с ал. 5 редът за подаване на жалбите, тяхното разглеждане и процедурата за доброволно уреждане на спорове се регламентират в наредбата по чл. 60, а именно Наредба за лицензиране на дейностите в енергетиката (приета с ПМС № 124 от 11.06.2004 г. и отм., бр. 38 от 23.04.2013 г.) Глава седма. Посочената нормативна регламентация е относима към момента на издаване на оспорения административен акт на ДКЕВР в съответствие с чл. 142, ал. 1 от АПК. С оглед установените фактически обстоятелства и приложимите материалноправни норми се обуславя извода, че обжалваното решение на ДКЕВР е издадено от компетентен орган по чл. 22 ЗЕ и чл. 102, ал. 1 от НЛДЕ , при спазване на изискуемата от закона форма, приложимите административнопроизводствени правила, при правилно приложение на материалноправните разпоредби и е в съответствие с целта на закона. Неоснователни са доводите на жалбоподателите, че регулаторният орган не е разполагал с материална компетентност да се произнесе по отношение наличието или не на сключен предварителен договор, тъй като се отнася до разрешаване на облигационен спор с гражданскоправен характер, каквато компетентност няма. В тази насока са твърденията на жалбоподателите за нищожност на административния акт. При постановяване на оспореното решение приложимият ред е този, предвиден в Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката (приета с ПМС № 124 от 11.06.2004 г. и отм., бр. 38 от 23.04.2013 г.) Глава седма. Съгласно чл. 75, ал. 2, т. 1 от ЗЕ , Комисията провежда контрол за спазване на условията на издадената лицензия, в каквато насока са били оплакванията на жалбоподателите пред ДКЕВР. В регулаторната функция на ДКЕВР се включва разглеждане на жалби на клиенти срещу лицензианти във връзка с изпълнение на задължения по издадената лицензия, в конкретния случай по изпълнение на задълженията от страна на "НЕК" ЕАД по предоставената лицензия за дейност "пренос на електрическа енергия" и за присъединяване на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници. Предмет на разглеждане пред ДКЕВР е била жалба на клиенти срещу електропреносното дружество във връзка с отказа за присъединяване към електропреносната мрежа. Разглеждането на жалбата е в рамките на материалната компетентност на регулаторния орган, поради което постановения акт не е нищожен. Освен това съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредба № 6 от 9.06.2004 г. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи, издадена от министъра на енергетиката и енергийните ресурси приложима към момента на издаване на оспорения акт, електрическа централа и обекти на потребител се присъединяват към съответната електрическа мрежа въз основа на: 1 проучване за условията и начина на присъединяване, извършвано от преносното или съответното разпределително предприятие, към чиято мрежа може да се осъществи присъединяването; 2. предварителен договор за присъединяване, сключен между преносното или съответното разпределително предприятие по т. 1 и възложителят на присъединявания обект или на електрическа централа; 3. договор за присъединяване, сключен между преносното или съответното разпределително предприятие, към чиято мрежа ще се осъществи присъединяването, и лицето, поискало присъединяването на обекта. С чл. 2, ал. 2 от Наредба № 6 е регламентирано, че проучването за присъединяване се извършва след издаване на виза за проектиране, когато издаването й е задължително съгласно разпоредбите на Закона за устройство на територията (ЗУТ), а предварителният договор за присъединяване се сключва преди изготвянето на инвестиционния проект за изграждане или преустройство на присъединявания обект или електрическа централа. С Наредба № 6, Част трета, Глава четвърта, чл. 48 - 78, е регламентиран редът и условията за присъединяване на електрически централи на производител към електрическата мрежа. В съответствие с чл. 56, ал. 1 от Наредба № 6 лицето, получило становище за присъединяване по чл. 55, ал. 1, подава в преносното или съответното разпределително предприятие искане за изготвяне на предварителен договор за присъединяване на електрическата централа, към което прилага копие на виза за проектиране или одобрен ПУП, когато издаването им е задължително съгласно разпоредбите на ЗУТ, а съгласно ал. 2 преносното предприятие изготвя и предлага проект на предварителен договор за присъединяване на електрическа централа, включващ техническите изисквания по чл. 74, на лицето, подало искане по ал. 1, или на лицето по чл. 48 в срок до 30 дни от датата на постъпване на искането за сключване на предварителен договор, който срок по отношение на централа за производство на електрическа енергия от ВЕИ е петнадесетдневен (ал. 3). От фактическа страна е установено и не се спори от страните, че жалбоподателите са инициирали провеждане на процедура по реда на Наредба № 6 за присъединяване на техни обекти към електропреносната мрежа на "НЕК" ЕАД. В хода на процедурата се установява, че "НЕК" ЕАД е изпълнила задължението си по чл. 56, ал. 2 от Наредба № 6 и е предложило проект на предварителен договор за присъединяване на обектите на жалбоподателите на 28.03.2011 г. В хода на процедурата по Наредба № 6 със ЗЕВИ , § 6, ал. 1 от ПЗР е указано, че присъединяването на енергийни обекти за производство на електрическа енергия от възобновяеми източници, за които има сключени договори за присъединяване към съответната електрическа мрежа, се извършва: 1. по досегашния ред, ако производителят - страна по договора, към датата на влизането в сила на закона е платил цена за присъединяване или е поел задължението за изграждане на присъединителни и други съоръжения от мрежата съгласно наредбата по чл. 116, ал. 7 от Закона за енергетиката; 2. при договорените условия и по цена за присъединяване съгласно този закон, ако не е изпълнено едно от условията по т. 1. В съответствие с § 6, ал. 2 от ПЗР на ЗЕВИ присъединяването на енергийни обекти за производство на електрическа енергия от възобновяеми източници, за които има сключени предварителни договори за присъединяване към съответната електрическа мрежа, се извършва при договорените условия, след привеждането на тези договори в съответствие с ал. 4, по цена за присъединяване съгласно този закон и ако в срок до един месец от обявяване на преференциалните цени съгласно § 8, ал. 1 производителят - страна по предварителния договор се изпълнят предвидените в разпоредбата условия (т. 1 -т. 3). Също така с § 6, ал. 8 от ПЗР на ЗЕВИ е указано, че издадените становища за условията и начина за присъединяване на енергийни обекти за производство на електрическа енергия от възобновяеми източници, за които към датата на влизане в сила на закона не са сключени предварителни договори за присъединяване, се смятат за невалидни. В конкретния случай ДКЕВР, в изпълнение на функциите й по контрол на изпълнение на предоставената лицензия № Л-147-04 от 17.12.2004 г., изменена с решение № Р-052 от 28.12.2006 г. на ДКЕВР, за дейността "пренос на електрическа енергия", се е произнесла по наличието или не на предварителен договор между страните в производството по Наредба № 6, с оглед преценката за нарушение от страна на "НЕК" ЕАД на задълженията по лицензията, както и доколко са налице предпоставките по § 6, ал. 1 и ал. 2 от ПЗР на ЗЕВИ, за довършване на производството по присъединяване, респ. за приложение на § 6, ал. 8 от ПЗР на ЗЕВИ. Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че ДКЕВР в рамките на предоставените й законови правомощия и осъществения контрол в производството по жалбата по реда на НЛДЕ се е произнесла с решение, с което е приела, че не е допуснато нарушение от страна на "НЕК" ЕАД по спазване на лицензията. В правомощието на ДКЕВР е да прецени конкретните фактически обстоятелства - в случая по наличие или не на предварителен договор по смисъла на чл. 56 от Наредба № 6, но комисията не се е произнесла в качеството на правораздавателен орган, а в качеството на регулаторен орган, на който е възложено със закон именно компетентност по спазване на изискванията и реда на процедурите, в случая по Наредба № 6, от страна на лицензирано дружество за пренос на електрическа енергия. Преценката на ДКЕВР е извършена в съответствие с установените в хода на проверката факти и обстоятелства от значение по случая, както и регламентираната процедура по НЛДЕ и приложимия материален закон - § 6, ал. 8 от ПЗР на ЗЕВИ. Настъпилите след постановяване на оспорения акт в хода на съдебното производство нови обстоятелства - решение от 18.09.2012 г. по ВАД № 705/2011 г. на АС при БТПП и решение № 42 от 02.08.2013 г. по т. д. № 25/2013 г. на Върховния касационен съд, относно признаване за установено по отношение на "НЕК" ЕАД, че между дружествата жалбоподатели и "НЕК" ЕАД съществува валидно сключен най-късно на 28.03.2011 г. предварителен договор по смисъла на чл. 56 от Наредба № 6 относно съсобствения им обект - вятърна електрическа централа, не обуславят нищожност на административния акт на ДКЕВР и не влияе на неговата материална законосъобразност към момента на неговото постановяване. Неоснователни са доводите на жалбоподателите, че оспореното решение е издадено в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК - относно изискването за форма и мотиви. От жалбоподателите се твърди, че в диспозитива на решение е постановено прекратяване на преписката по жалбата, поради неоткрити нарушения в хода на проверката. В съответствие с чл. 102, ал. 1 от НЛДЕ с решението си комисията прекратява преписката, когато в резултат на проверката не е установено нарушение на условията по лицензията. На това нормативно основание ДКЕВР е издала оспореното решение в изискуемата форма и в обхвата на нейните нормативно предоставените правомощия, поради и което не обуславя нищожност на акта. Освен това в оспорения административен акт са изложени фактически и правни основания, които обуславят и неговата мотивираност. Във фактическата част на решение са изложени обстоятелствата по извършената проверка от назначената работна група, съставения констативен протокол № Е015 от 06.12.2011 г. и въз основа на установените обстоятелства и мотиви на работната група, ДКЕВР е направила извод, че не е допуснато нарушение от страна на "НЕК" ЕАД по изпълнение на предоставената й лицензия, поради и което в съответствие с чл. 102, ал. 1 от НЛДЕ е прекратила преписката по жалбата на дружествата. Изложените мотиви в констативния протокол на работната група по извършената проверка, са част от мотивите (фактическите и правни основания) на издадения акт от административния орган. Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че издаденото решение от ДКЕВР не е нищожно. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите, че административният акт е издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Посочено е, че ДКЕВР не е съобразила основни принципи на административния процес по АПК и принципи на регулиране на отрасъла определени в ЗЕ, без обаче да са посочени и по които да се извърши контрол от съда. В хода на проведеното административно производство не се установява допуснато нарушение на основните принципи на административния процес по чл. 4 - чл. 14 от АПК, както и принципите по чл. 23 от ЗЕ. Неоснователни са доводите за нарушено право на защита на жалбоподателите, като не им е предоставена възможност да вземат отношение по съставения констативен протокол № Е015 от 06.12.2011 г. В съответствие с чл. 100, ал. 1 и ал. 2 от НЛДЕ при приключване на проверката работната група съставя протокол за констатации, към който се прилагат събраните доказателства, като протоколът се подписва от лицата, извършили проверката, и от проверяваното лице, което има право да даде обяснения и възражения в 3-дневен срок от връчването на протокола. По предвидения специален ред за обжалване по НЛДЕ не е предвидено изискване протоколът от проверката да бъде връчен за подписване и от жалбоподателя, както и да дава обяснения и възражения, а тази възможност е предвидена само по отношение на проверяваното лице. В тази връзка не е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила в производството пред ДКЕВР. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите за нарушение от страна на ДКЕВР като не е предприела действия по установяване на всички факти от значение по случая и не е изследвала цялостното състояние на електроенергийната система, собственост на лицензианта "НЕК" ЕАД и да приложи чл. 99, ал. 2 от НЛДЕ . Съгласно чл. 99, ал. 1 от НЛДЕ работната група събира всички необходими доказателства за изясняване на обстоятелствата по жалбата, като може да покани страните на среща в седалището на комисията за допълнително изясняване на обстоятелствата (ал. 2 ). Видно от установените по-горе фактически обстоятелства ДКЕВР чрез работната група по регламентираното производство по обжалване, е събрала всички доказателства относими към случая и приложени по преписката, както и са изяснени фактическите обстоятелства по обжалването, като в това производство не е вменено задължение на ДКЕВР да извършва цялостно изследване на състоянието на дейността на лицензианта, а само по отношение на конкретното обжалване. Също така разпоредбата на чл. 99, ал. 2 от НЛДЕ е диспозитивна и не поражда задължение за провеждане на срещи между страните в производството, поради и което не обуславя нарушение на административнопроизводствените правила. Неоснователни са доводите на жалбоподателите, че е допуснато нарушение на материалноправни разпоредби от ДКЕВР. Обективно ДКЕВР е установила, че не е допуснато нарушение от "НЕК" ЕАД на предоставената й лицензия във връзка с присъединяване на производители на енергия от ВЕИ към електропреносната й мрежа (към момента на проверката и постановяване на решението от ДКЕВР), като е съобразила § 6 от ПЗР на ЗЕВИ. Както се изложи по-горе "НЕК" ЕАД е изпълнило задължението си по чл. 56, ал. 2 от Наредба № 6 и е предложило проект на предварителен договор за присъединяване на обектите на жалбоподателите на 28.03.2011 г., който обаче не е бил подписан от "Енертраг Балкан" ЕООД и е върнат на "НЕК" ЕАД на 21.06.2011 г., а междувременно е приет ЗЕВИ , като с § 6 от ПЗР са уредени висящите производства за присъединяване към електропреносната мрежа, както и разписани изисквания към производителите на енергия от ВЕИ, за да бъде приключено производството по присъединяване. ДКЕВР е преценила отказа на "НЕК" ЕАД за присъединяване в съответствие с изпълнението на изискванията по чл. 56 от Наредба № 6 и по § 6 от ПЗР на ЗЕВИ, като е приела, че е налице хипотезата на § 6, ал. 8, поради представяне от страна на "Енертраг Балкан" ЕООД на подписан предварителен договор на 21.06.2011 г., след влизане в сила на ЗЕВИ и предвид на това, че разпоредбата изисква към момента на влизане на закона в сила - 3.05.2011 г., да има сключен предварителен договор за присъединяване. Установено е също при контрола на лицензионната дейност, че "НЕК" ЕАД е изпълнило задължението си по чл. 56, ал. 2 от Наредба № 6 и е предложило проект на предварителен договор, но който не е бил върнат подписан от "Енертраг Балкан" ЕООД, преди 3.05.2011 г. Настъпилите впоследствие нови обстоятелства (решение на АС при БТПП и решение на ВКС) свързани с наличието на предварителен договор не променят законосъобразността на изводите на ДКЕВР към момента на постановяване на нейното решение, че от страна на "НЕК" ЕАД не е допуснато нарушение на лицензионната дейност във връзка с присъединяването на обектите на жалбоподателите към електропреносната мрежа. Тези нови обстоятелства са относими към съответното провеждане на процедура по присъединяване към електропреносната мрежа и съответно в отношение с правоприемника "ЕСО" ЕАД на тази лицензионна дейност и в съответствие с изисквания § 6 от ПЗР на ЗЕВИ. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че решението на ДКЕВР е издадено при правилно приложение на материалния закон. Неоснователни са и доводите на жалбоподателите, че решението на ДКЕВР не съответства на целта на ЗЕ, ЗЕВИ и приложимите подзаконови нормативни актове. С решението на ДКЕВР не се нарушават целите по чл. 2, ал. 1 от ЗЕ и чл. 2 от ЗЕВИ, като комисията в кръга на правомощията си по регулация на отношенията в енергетиката, се е произнесла, че не е допуснато нарушение при осъществяване лицензионната дейност от страна на "НЕК" ЕАД. С решението не се препятства осъществяване на инвестиционната дейност на жалбоподателите и не се нарушават посочените цели при осъществяване на дейности в областта на енергетиката и тяхното регулиране. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваният индивидуален административен акт решение № Ж-151 от 13.12.2011 г. на ДКЕВР не страда от пороците посочени в чл. 146 от АПК, които да обусловят неговата отмяна, поради и което подадена срещу него жалба от "Енертраг Свобода" ЕООД, "Енертраг Методиево" ЕООД, "Енертраг Мизия" ЕООД, "Енертраг Балкан" ЕООД, като неоснователна следва да бъде отхвърлена. При този изход на процеса и с оглед направено искане от процесуалния представител на ответника ДКЕВР и процесуалния представител на заинтересованата страна "НЕК" ЕАД за присъждане на направените разноски по делото, в съответствие с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК следва да им бъдат присъдени направените разноски по делото, като бъдат осъдени жалбоподателите да им заплатят разноски по делото в размер по 300,00 лв. представляващи юрисконсултско възнаграждение.