Решение № 1140 от 23.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3298/2011 г.

Решение № 1140 от 23.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3298/2011 г., VIII о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 от АПК, вр. чл. 160, ал. 6 на Данъчно - осигурителен процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по две касационни жалби: "Лесил"АД град Варна, представлявано от Димитър Димитров чрез адв. Мурджев, обжалва решение № 48 от 13.01.2011 г. по адм. дело № 1131/2009 г. на АС - Варна, в частта, в която е отхвърлена жалбата му против Ревизионен акт № 190800194/5.01.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП, гр. Силистра. В касационната жалба се поддържа неправилност на решението в съответната част поради нарушение на материалния и процесуалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът е допуснал процесуално нарушение, като е разгледал по същество РА, който е издаден от некомпетентен орган, тъй като е налице нарушение на чл. 114 и чл. 119 от ДОПК. Поддържа се, че неправилно съдът е приел, че по отношение на жалбоподателя е налице задължение за ДДС за данъчен период м. февруари 2004 г. в размер на 7 951,62 лева и 5 153,24 лв. лихва, за д. п. м. юни 2004 г. 1418 лв. главница и 857,13 лв. лихва, за д. п. м. март 2005 г. 8500 лева главница и 4358 лв. лихва, за д. п. м юни 2005 г. 4000 лв. главница и 1930,20 лв. лихва, за д. п. м. юли 2005 г. 20 580 лв. главница и 9717 лв. лихва, за д. п. м. ноември 2005 г. 8 199,45 лв. главница и 3 537,53 лв. лихва, за д. п. м. март 2006 г. 113 316 лв. главница и 44 228,71 лв. лихва и е отхвърлил жалбата като неоснователна в тази част. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и прогласяване нищожността на РА или алтернативно отмяна на РА в обжалваната част. И. Д Директор на дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП, обжалва решението в частта, в която е отменен Ревизионен акт № 190800194/5.01.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП, гр. Силистра, , с които е установен и задължения по чл. 44 от ЗКПО за периода м. 01.2004 г. - 31.12.2004 г. в размер на 159 669,82 лв. главница и 82 596,91 лв. лихва, по ДДС за дан. период м. 08.2004 г. в размер на 109 000 лв. главница и 63 552,89 лихва, за д. п. 09.2004 г. 153 900 лв. главница и 88143,76 лв. лихва, за д. п. м. 12 2004 г. 1576,40 лв. главница и 852,96 лв. лихва, за д. п. 02.2007 г. 56 770,94 лв. главница и 15 317,94 лв. лихва. В касационната жалба се поддържа неправилност на решението в съответната част поради нарушение на материалния и процесуалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основните възражения на касатора са свързани с материалната и техническата обезпеченост на дружествата издали фактурите по които жалбоподателя претендира данъчен кредит да извършат доставките, предмет на фактурите.. Иска се отмяна на решението в обжалваната част и потвърждаване изцяло на РА. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Всеки касатор оспорва жалбата на другия. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, осмо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са процесуално допустими, като подадена в срок и от надлежни страни. Разгледана по същество жалбата на "Лесил"АД град Варна е основателна в частта, в която се твърди липса на компетентност на изпълняващия длъжността Директор на ТД на НАП град Силистра да издаде заповед по чл. 112, ал. 2 от ДОПК, а именно заповед № 4/2.01.2008 г., за определяне орган по приходите, който може да възлага ревизия, респективно да определя компетентните органи за издаване на ревизионни актове. Налице е съществено нарушение на процесуалните правила. Ревизията на "Лесил "АД град Варна е възложена със ЗВР № 461/1.10.2007 г. от Нели Иванова Бонева, редовно упълномощена с правата със Заповед № 5 от 3.01.2007 г. на ТД на НАП град Силистра. В същата заповед е посочено, че при отсъствие на лицето, ще бъде замествано от от определен със заповед от териториалния директор служител от отдел "Контрол". Eто защо следва да се приеме, че ЗВР е издадена от компетентен орган в обема на възложените му правомощия. Тази заповед е изменена със ЗВР № 800006/3.01.2008 г. от Нели Бонева, като определено лице, съгласно заповед № 4/02.01.2008 г., издадена от ИД Директор на ТД на НАП град Силистра. Изпълняващият длъжността териториален директор е оправомощил Нели Бонева на осн. чл. 112, ал. 2, т. 1 от ДОПК да издава ЗВР след съгласуване с териториалния директор и да възлага извършването на проверки по прихващане и възстановяване по реда на и условията на чл. 129 от ДОПК и чл. 92 от ЗДДС, насрещни проверки, проверки по делегация по чл. 45 и чл. 46 от ДОПК и други проверки по установяването на факти по чл. 110, ал. 4 от ДОПК. Със същата заповед в отсъствието на лицето, правомощията по възлагане на ревизии и проверки е възложено за упражняване на Мирена Кирилова Русева- инспектор по приходите в сектор "РОС" при отдел "Контрол". Заповед № 4/2.01.2008 г., е издадена не от титуляра- Териториалния директор, а от изпълняващ същата длъжност Димитър Димитров. По делото не са приложени доказателства за материалната компетентност на Димитър Димитров да възлага на длъжностни лица от ТД на НАП- Силистра правомощия по възлагане на ревизии и определяне на компетентни органи за издаване на ревизионни актове. Действително пред касационната инстанция са приложени: допълнително споразумение за изменение на трудовото правоотношение на Димитър Георгиев Димитров от дата 1.01.2007 г., както и ксерокскопия от 3 бр. болнични листи за отсъствие на титуляра на длъжността Милена Цолчовска за различни периоди от време, вкл. и към 2.01.2008 г.. Няма обаче приложена Заповед от Изпълнителния Директор на НАП, възлагаща на Димитров функцията изпълняващ длъжността Териториален Директор на НАП- Силистра. Ето защо не може да се приеме, че се налице доказателства за материалната компетентност на Димитър Димитров ИД да възлага на длъжностни лица от ТД на НАП- Силистра правомощия по възлагане на ревизии и определяне на компетентни органи за издаване на РА. От друга страна отсъствието на титуляра на длъжността, съгласно приложените писмени доказателства е до 31.01.2008 г.. Заповедта за определяне на компетентен орган да издаде РА К 800194 е от 30.10.2008 г. и е издадена от Мирена Русева на длъжност инспектор по приходите в сектор "РОС" при отдел "Контрол" . По делото няма доказателства Мирена Русева да е ято няма упълномощена със заповед от Директора на ТД на НАП град Силистра за определянето на компетентен орган по издаване на РА. Заповедта за определяне на компетентен орган да издаде РА е издадена при действието на ДОПК. В тези случай предвид разпоредбата на чл. 119, ал. 2 ДОПК единствено компетентен да определи със заповед компетентния да издаде РА орган е териториалният директор, тъй като той е органът, който е следвало да възложи ревизията по ДОПК. Към датата на издаване на ЗОКО 30.10.2008 г. няма доказателства за отсъствие на титуляра. Вместо това данъчния орган при издаването на ЗОКО се позовава на заповед № 4/2.01.2008 г. от ИД Директор на НАП Силистра Димитър Димитров, който, не е имал материална компетентност да възлага на длъжностни лица от ТД на НАП Силистра правомощия по възлагане на ревизии и да определя компетентните органи за издаване на РА. Определянето на издателя на РА от орган, който няма правомощието да го определи, води до материална некомпетентност на издателя на РА и до нищожността на РА По отношение на касационната жалба на И. Д Директор на Дирекция "ОУИ" град Варна, същата се явява неоснователна. Преди да разгледа жалбата по същество в изпълнение разпоредбата на чл. 218, ал. 2 от АПК и да се произнесе по заявените в касационната жалба отменителни основания, съдът следва да провери изцяло допустимостта на обжалваното решение. При положение, че ЗОКО да издаде РА е издадена от орган по приходите, който не е притежавал материална компетентност за това, то и издадения РА се явява нищожен относно определените в него задължения. Поради всичко изложено е безпредметно да се разглеждат сочените от този касатор доводи . Предвид изложеното решението е неправилно - необосновано и материалноправно незаконосъобразно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, следва да бъде отменено и вместо него да се обяви нищожността на обжалвания ревизионен акт. На касатора на основание чл. 161, ал. 1, изр. 1 ДОПК следва да се присъдят всички направени по делото разноски в размер на 32 750,00 лева, платими от Дирекция "ОУИ", гр. Варна Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение