Решение № 11777 от 7.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9206/2014 г.

Решение № 11777 от 7.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 9206/2014 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

С решение № 729 от 5.06.2014 г. по преписка № КЗК-488/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2, ал. 2 и ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК):

1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 239/26.03.2014 г. на кмета на община Стрелча за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на улици и пътища на територията на община Стрелча", открита с Решение № 907/13.08.2013 г. на възложителя;

1. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап назначаване на комисия за провеждане на процедурата за обществена поръчка в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в настоящото решение;

1. ВЪЗЛАГА на кмета на община Стрелча да заплати направените от "Мегаинвест - холд" ЕООД, в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 850.00 (осемстотин и петдесет) лева;

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на кмета на община Стрелча за възлагане на направените разноски и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "ЕКО ХИДРО - 90" ООД за възлагане на направените разноски.

Срещу така постановеното от КЗК решение пред ВАС са постъпили две касационни жалби:

Едната жалба е от "ЕКО ХИДРО - 90" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пазарджик, ул. "Асен Златаров" № 12, представлявано от управителя Георги Стефанов Делчев, чрез пълномощника си Галя Стоянова Баракова. Жалбоподателят счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и е необосновано. Заявява, че твърдението на жалбоподателя, че комисията няма достатъчно квалифицирани членове с оглед предмета на поръчката не отговоря на истината. При произнасянето от КЗК не е взет предвид стажа на Недялка Комсалова като главен експерт в отдел "Поддържане" в Областно пътно управление гр. Пазарджик от 1995 до 2010 г. Не е взето предвид и удостоверението за пълна проектантска правоспособност, а именно: транспортно строителство и транспортни съоръжения, организация и безопасност на движението конструктивна на транспортни съоръжения. В тази връзка развива подробни съображения и моли решението да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощения си процесуален представител поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Представя писмена защита. Претендира разноски - внесена държавна такса и юрисконсултско възнаграждение.

Втората касационна жалба е от адв. Петър Горчев - АК Пазарджик, като пълномощник на община Стрелча. И този жалбоподател моли решението на КЗК да бъде отменено като неправилно и необосновано. Иска да бъде постановено решение по съществото на спора, с което да се отхвърли като неоснователна жалбата на "МЕГАИНВЕСТ-ХОЛД" ЕООД срещу решението на кмета на общината. Счита, че КЗК неправилно в правните изводи е констатирала липсата на лице с професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на обществената поръчка. Заявява, че назначената комисия отговаря на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и не е извършила нарушение на административнопроизводствените правила, разписани в ЗОП. Не е съгласен с изводите на КЗК, че инж. Недялка Комсалова има само 12 дни опит във връзка с предмета на поръчката.

Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище.

Ответникът - "Мегаинвест - холд" ЕООД, гр. Дупница, също не взема отношение по жалбите.

Участващият в производството представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че решението на КЗК е правилно, постановено е след цялостна преценка на доказателствата и е в съответствие с материалния закон. Правилен е изводът на КЗК за незаконосъобразност на решението на възложителя на обществената поръчка, с което са класирани участниците в процедурата и е определен изпълнителя на обществената поръчка с предмет "ремонт на улици и пътища на територията на община Стрелча". Обосновано е приела, че процедурата на обществената поръчка е проведена от комисия, чийто състав е определен в нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, изискващ в състава да бъде включен един правоспособен юрист, а останалите членове да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Установено е от КЗК въз основа на доказателствата, включително и приложените копия на трудови книжки в т.ч. и тази на члена на комисията Недялка Комсалова, че в състава на комисията не е включено лице с професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на обществената поръчка. Освен задължително изисквания правоспособен юрист, в случая включеното в състава на комисията външно за общината лице Петър Горчев - адвокат, в нея са включени трима служители на общината - двама икономисти - Донка Фингарова и Кирил Биров, и един машинен инженер - Иван Божков, и още едно външно лице - Недялка Комсалова - с квалификация строителен инженер по железопътно строителство, съгласно диплома за висше образование и придобитите професионални квалификации по транспортно строителство, съгласно представено удостоверение. Обосновано КЗК е преценила с оглед данните в трудовите и служебните книжки на Комсалова, че тя притежава само 12 дни опит във връзка с предмета на обществената поръчка - инженер пътно строителство в "Ком проект" ЕООД. Правилен е изводът й, че с оглед дейностите включени в предмета на обществената поръчка и оценяването на техническите предложения на участниците съобразно методиката за определяне на комплексната оценка на техническите предложения, включваща и предложената технологична последователност на строителните процеси и управлението на риска, се изисква наличие на специализирани експертни познания в областта на пътното строителство, но не и в тази на железопътното, нито в областта на машинното инженерство. В случая в състава на комисията не са включени такива експерти, притежаващи професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката съгласно изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, поради което е налице незаконосъобразен състав на комисията, провела процедурата. Незаконосъобразен е и крайният акт на възложителя, с който е определен изпълнителя на обществената поръчка.

Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение намира, че и двете касационни жалби са подадени в законоустановения чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок за обжалване от съобщаването на решението по факса на датата 16.06.2014 г., от надлежни процесуални представители по пълномощие - юрисконсулт и адвокат, поради което са процесуално допустими.

Разгледани по същество, и двете жалби се явяват неоснователни.

За да постанови описания по-горе резултат, КЗК е приела, че подадената пред нея жалба от "Мегаинвест - холд" ЕООД е основателна.

На първо място е разгледала оплакването относно състава на комисията, който според жалбоподателя е в нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, поради липсата на достатъчно квалифицирани лица. От данните по преписката КЗК е констатирала, че със Заповед № 166/27.02.2014 г. възложителят назначава комисия, която да разгледа, оцени и класира депозираните по оспорваната обществена поръчка предложения, в основен състав от председател и четирима членове (нечетен брой лица - петима), състоящ се от следните лица: председател: Кирил Биров - зам. кмет на община Стрелча, квалификация икономист; и членове: Петър Горчев - адвокат, правоспособен юрист, външно за общината лице, с което е сключен договор за абонаментно правно обслужване; Иван Божков - главен инженер, квалификация инженер, машинен инженер - служител на общината; Донка Фингарова-Койчева - главен специалист ЕРР, квалификация икономист, също служител на общината и Недялка Комсолова - външен консултант, квалификация строителен инженер специалност транспортно строителство, с квалификация строителен инженер по железопътно строителство.

КЗК е приела, че с така определените членове е изпълнено императивното изискване на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП по отношение на минимален състав и наличие на минимум един правоспособен юрист, но не и изискването в състава да са включени лица с квалификация и опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, който в случая включва извършването на строително монтажни работи по ремонт на улици и пътища на територията на община Стрелча.

Посочила е изрично, че в разглежданата хипотеза не е приложима визираната от жалбоподателя ал. 3, тъй като в състава на комисията не присъства външен експерт от списъка на АОП.

От представените в хода на производството от възложителя документи, КЗК е приела, че и при повторното определяне на състава на комисията отново е допуснато нарушение на горната разпоредба, като в нея не са включени лица, притежаващи необходимия професионален опит и квалификация съобразно предмета на поръчката, защото в състава на комисията липсва лице с професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на обществената поръчка.

КЗК е посочила, че професионалната квалификация е квалификация по професия или част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране общообразователни знания и умения. Теоретичните знания се натрупват чрез образованието в учебните заведения, докато практическите знания се усвояват в процеса на упражняване на определена трудова функция. В контекста на тези принципни разсъждения, КЗК е приела, че професионалната квалификация и упражняваната трудова дейност на членовете на комисията не съответстват на предмета и сложността на настоящата обществената поръчка. За лицето Недялка Комсалова е представено удостоверение за придобита професионална квалификация по транспортно строителство, но в същото време е представена диплома с квалификация инженер по железопътно строителство. От трудовите и служебни книжки на лицето се установява само 12 дни опит във връзка с предмета на поръчката. С оглед дейностите, включени в предмета на поръчката, както и предвид обстоятелството, че методиката за определяне на комплексната оценка включва оценка на техническите предложения на участниците и в частност предложената технологична последователност на строителните процеси и управлението на риска, с цел максимално точно и обективно оценяване на техническите предложения на участниците в процедурата е необходимо наличието на специализирани експертни познания в сферата на пътното строителство, а не железопътното. Когато в методиката за оценка на офертите е предвидено оценяването на техническите предложения да се извърши на база на експертна оценка, каквато се явява настоящата, то тогава в състава на помощния орган е необходимо да се включат експерти, притежаващи професионална квалификация и/или практически опит по предмета на поръчката, с оглед адекватното справяне със задачата да определят оценките по отделните показатели, както и да изложат обосновани мотиви за поставянето им. В конкретния случай лице с опит и/или квалификация с оглед предмета на поръчката - пътно строителство, липсва в състава на повторно назначената комисия. Не може да се приеме за съответстваща на предмета и сложността на поръчката и придобитата квалификация и практически опит на Иван Божков, а именно технология на машиностроенето и металорежещи машини.

КЗК е приела, че това несъответствие между квалификация и опит на членовете на комисията спрямо предмета на поръчката води до незаконосъобразен състав на комисията като цяло.

Извършеното нарушение при определяне на състава на комисията е съществено и поради това представлява самостоятелно основание за отмяна на крайния акт, доколкото нелегитимният състав на назначената по процедурата комисия води до незаконосъобразност на всички извършени действия по разглеждане и оценка на подадените оферти. По тези съображения и доколкото следва да се повторят извършените действия поради незаконосъобразния състав на назначената комисия, КЗК е счела, че не следва да обсъжда по същество останалите твърдения на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя за избор на изпълнител.

При този изход на преписката, КЗК е приела за основателно искането на жалбоподателя за възлагане на направените разноски, а от своя страна по аргумент на противното, искането на възложителя и на заинтересованата страна за възлагане на направените разноски е оставено без уважение.

Така постановеното от КЗК решение е правилно.

По жалба на "Мегаинвест - холд" ЕООД, гр. Дупница срещу решение № 239/26.03.2014 г. на Кмета на Община Стрелча, с което жалбоподателят повторно е класиран на второ място в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на улици и пътища на територията на Община Стрелча", пред КЗК е била образувана преписка № КЗК - 488/2014 г.

Основното оплакване в жалбата е, че съставът на назначената със заповед № 166/27.02.2014 г. нова комисия е незаконосъобразен поради факта, че е определен в нарушение на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Според жалбоподателя отново няма достатъчно квалифицирани членове с оглед предмета на поръчката, а квалификацията на лицата не е в съответствие с предмета и същите не притежават специфични знания в областта на ремонт на улици и пътища.

Настоящият състав констатира от съдържанието на заповедта, с която е назначена комисията, че в състава й няма привлечен външен експерт по смисъла на разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, който да е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8, поради което тази разпоредба не следва да се обсъжда дали е нарушена, още повече, че възможността за ползването на външен експерт е предоставена изключително на преценката на възложителя.

В случая възложителят е включил в състава трима служители на общината и двама външни членове със сключени граждански договори - общо петима членове - юрист, двама икономисти, машинен инженер и строителен инженер по железопътно строителство.

Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, в редакцията й, която е действала към датата на издаване на заповедта - 27.02.2014 г., освен правоспособния юрист, останалите членове трябва да са лица, които притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката.

В конкретния случай нито един от членовете на назначената от възложителя комисия не отговаря и на двете кумулативни изисквания на текста - професионална квалификация и практически опит.

Включената в състава на комисията Недялка Комсолова има диплома за висше образование с името Недялка Комсалова по специалността "железопътно строителство" и квалификация "строителен инженер по железопътно строителство". За предмета на процесната обществена поръчка - "Ремонт на улици и пътища на територията на община Стрелча", е необходим специалист по пътно строителство, като не е задължително същия да е инженер, тоест с висше образование, а е достатъчно и да със средно специално образование.

Представеното по делото Удостоверение за пълна проектантска правоспособност на инж. Недялка Делчева Комсалова не може да промени направените изводи за липсата на професионална квалификация според легалната дефиниция на това понятие в § 1, т. 5 от ДР на Закона за професионалното образование и обучение, конкретно за предмета на процесната обществена поръчка.

За разлика от КЗК, настоящият състав приема, че лицето Недялка Комсалова има не само 12 дни опит във връзка с предмета на поръчката, а повече. От представената трудова книжка се установява, че същата е работила като "Главен експерт" в отдел "Поддържане" на Областно пътно управление - Пазарджик при АПИ (Агенция пътна инфраструктура), както следва: от 1995 г. до 2004 г. - 9 години и дни (нечетливо посочени); от 2006 г. до 2010 г. - 3 години, 5 месеца и 17 дни; от 23.03.2010 г. до 3.05.2010 г. - 1 месец и 10 дни. От представената служебна книжка, издадена от Изпълнителна агенция "Пътища", гр. София се установява, че Недялка Комсалова е работила като Гл. експерт в ОПУ - Пазарджик от 1.04.2004 г. до 10.2006 г., тоест 2 години, месеци и дни - нечетливи, заверени от Министерство на финансите - Фонд "Републиканска пътна инфраструктура".

Изложеното безспорно налага извода, че лицето има опит в пътното строителство, но само наличието на опит не е достатъчно, тъй като според относимата за случая редакция на чл. 34, ал. 2 ЗОП е необходимо освен опит, и професионална квалификация, които изисквания са в условията на кумулативност, а не на алтернативност. Само за пълнота следва да се посочи, че с изм. на чл. 34, ал. 2 ЗОП в ДВ, бр. 40 от 13.05.2014 г., в сила от 1.10.2014 г., изискването е за притежаване на професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. Законодателят е изоставил изискването за професионална квалификация и практически опит, както и съответствието със сложността на поръчката.

С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, разноски не се присъждат на никоя от страните.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,