Решение № 15978 от 3.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5648/2013 г.

Решение № 15978 от 3.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5648/2013 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК вр. с чл. 160 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Пъблик Бългрия" ЕООД, притежаващо ЕИК 175299724, със седалище и адрес на управление гр. София, район "Сердика", ул. "Индустриална" № 11, ет. 5, подадена чрез адв. Г. Колева, против решение № 1384/28.02.2013 г. на Административен съд - София град, I отделение, 9 състав, постановено по адм. д. № 10029 по описа за 2012 г. на този съд. С решението е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт № 2051202083/31.05.2012 г., потвърден с Решение № 2128/28.08.2012 г. на Директор на Дирекция" ОУИ", както и в частта за разноските. Касаторът твърди, че решението е неправилно поради наличието на основание по чл. 209, т. 3 АПК - постановено е в нарушение на материалния закон и е необосновано. Не били анализирани събраните доказателства в тяхната съвкупност, включително със заключенията по съдебните експертизи. Касаторът се позовава на практика на ВАС и решение на СЕС от 08.05.2008 г. по съединени дела С-95/07 и С-96/07. Отделните оплаквания са конкретизирани в касационната жалба и в писмените бележки, като обобщаващото твърдение е за доказаност на реалното осъществяване на посредническата услуга по договора с "Лендмарк Търки" ЕООД, /с ново наименование "Болкан Инвест" ЕООД/, както и за недължимост на ДДС начислен за д. п. м. 10.2010 г. на основание чл. 9, ал. 2, т. 4 във вр. с чл. 25, ал. 3, т. 6 ЗДДС във връзка с извършени разходи за строително-ремонтни дейности. Дружеството - жалбоподател моли чрез адв. Колева за отмяна на съдебното решение и за постановяване на друго, отменящо оспорения РА, както и за присъждане направените разноски. Ответникът - Дирекция "ОДОП" - гр. София при ЦУ на НАП, чрез юрк. Мирчева, моли да бъде оставено в сила решението на административния съд. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираното касационно основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Предмет на съдебен контрол пред АССГ е бил Ревизионен акт № 2051202083/31.05.2012 г., потвърден с Решение № 2128/28.08.2012 г. на Директор на Дирекция" ОУИ". За да отхвърли жалбата на дружеството, съдът е приел за установено следното: На 28.03.2008 г. между жалбоподателя и "Лендмарк България парк" ЕООД е сключен договор за наем, по силата на който "Лендмарк България парк" ЕООД, в качеството на наемодател е предоставил на жалбоподателя за ползване офис площи и общи части на партерен и първи етаж, складови площи на втори надпартерен етаж и две паркоместа в сградата, разположена на бул. "Сливница" № 54 гр. Варна с обща площ от 2043.92 кв. метра. Уговорено е между страните, че помещенията ще бъдат предадени на шпакловка и замазка включително вътрешни преградни стени, гипсови стени /ако има такива/, довършителните работи без фасада - подове на плоча, без издигнати подове, таван бетон, без окачен таван, електрическо окабеляване- до разпределителна кутия на обекта, водоснабдяване до границите на помещенията, прозорци- съгласно първоначалния проект, като е договорено, че наемодателят ще осъществи и покрие разноските по отоплителната, вентилационната и климатичната система за помещенията според първоначалния проект и спецификациите и ще покрие до 200 000 евро, включително проектиране, надзор и одобрения от държавни органи, а всички разходи, надхвърлящи посочената сума от 200 000 евро следва да се поемат от наемателя и заплатени на наемодателя в срок от 5 работни дни след издаването на фактура. На 01.03.2009 г. между страните е подписано допълнително споразумение към договор за наем, според което довършителните работи според чл. 3.3 от Договора следва да бъдат премахнати/ вдигнати от наемателя според чл. 3.3 от Договора, или по взаимно писмено съгласие между страните, прехвърлени на наемодателя възмездно, на база остойностяването им, като се отчете обичайното износване за срока на договора за наем. На 27.10.2010 г. договорът за наем между двете страни е прекратен по взаимно съгласие /Видно от Споразумение от 27.10.2010 г. между същите страни. На 12.10.2010 г. жалбоподателят е сключил договор за покупко - продажба на активи на "К енд К Електроникс" ЕАД, подробно посочени в приложение № 1 към Договора - архитектурен проект, електро проект, О и в Проект Интериорни врати, Мокети, Мокети, О и В Климатизация, С. система, пожарогасителна система сървър, монтаж на метален окачен таван, климатик за сървър, отопление, вентилация и климатизация, окачен таван офиси, електроинсталация, парапети, метални канали, доставка и монтаж на топловъздушни завеси на обща стойност 977 969 лева без ДДС и за всяка една продажба са издадени фактури от дата 12.10.2010 г. Към договора е депозирано приложение, удостоверяващо прехвърлянето на владението на вещите върху купувача. Ревизираното лице е представило доказателства за извършените СМР в наетия обект, с обща стойност 2 135 353,67 лева, която е осчетоводена по сметка 219.10 - СМР- Магазин Варна, като през месец 09.2009 г. са изписани 391 166 лева- разходите, които са за сметка на наемодателя, за което е издадена и фактура № 1...01/02.09.2009 г. на стойност 391 166 лева и ДДС в размер на 78 233.20 лева. Установено е, че началното салдо на тази сметка към 01.01.2010 г. е в размер на 1 744 187.67 лева, като отново през месец 10.2010 г. са извършени СМР на стойност 3786 лева, а част от извършените СМР в размер на 1 193 145.44 лева са префактурирани на купувача на активите- "К енд К Електроникс" ЕАД и салдото на сметката към 30.10.2010 г. е 554828,23 лева. За тази сума и за тези активи, дружеството жалбоподател не е издало фактура в полза на наемодателя "Ленмарк България" за извършените подобрения / който факт се потвърждава и от заключението на ССЕ. Въз основа на СТЕ съдът е приел, че активите, които остават, /цитирани по - горе/, не могат да бъдат премахнати без да се увреди обектът, т. е. ако същите се премахнат, то имотът не може да се използва по предназначение. Констатирал е, че само по отношение на системата за охрана и огледалата е възможно такова премахване, поради което законосъобразно органът по приходите е приел, че в случая за тази стойност жалбоподателят е извършил подобрения в чужд имот, които съгласно чл. 97 от ЗДДС, са присъединени към главната вещ по такъв начин, че не би могло да се отдели без съществено повреждане на главната вещ, собственикът на тази вещ придобива правото на собственост и върху присъединената част, при задължение да обезщети собственика. Жалбоподателят не е издал фактура за тази стойност на извършените подобрения в полза на "Ленмарк България" и не е начислил ДДС /аргумент от разпоредбата на чл. 9, ал. 2, т. 4 от ЗДДС за доставка на услуга се смята и извършването на услуга от държател /ползвател за ремонт и/ или подобрения на нает или предоставен за ползване актив. Според съда дори и да бъде прието, че две от вещите могат да бъдат отделени от главната вещ, то това само по себе си не означава, че тези подобрения не са направени от страна на жалбоподателя и не се намират в имота на наемодателя. В подкрепа на този си извод съдът се е позовал на СТЕ, при която вещото лице при огледа е установило, че тези подобрения продължават да съществуват в имота на наемодателя и служат за използване на имота по предназначение. Съдът е приел, че в случая приложими са разпоредбите на чл. 27, ал. 3, т. 3 от ЗДДС, според, която данъчна основа е пазарната цена при безвъзмездна доставка по чл. 9, ал. 2, т. 4 от ЗДДС, а според чл. 25, ал. 3, т. 6 от ЗДДС, данъчното събитие възниква на датата на фактическото връщане на актива с ремонта или подобрението при прекратяване на договора или преустановяване ползването на актива, като неприложима е нормата на чл. 9, ал. 4, т. 2 от ЗДДС. Съдът е счел, че обстоятелството според което наемател на имота вече е друго лице, не води до извода, че при прекратяване на договора за наем, липсва връщане както на целия имот, предмет на договора за наем, така и на извършените в него подобрения от страна на жалбоподателя, при което е безспорно, че е налице хипотезата на чл. 25, ал. 3, т. 6 от ЗДДС. Приел е, че извършените подобрения от страна на жалбоподателя представляват облагаема доставка, като данъкът е изискуем от доставчика/ в случая от жалбоподателя/ и е дължим на основание чл. 86, ал. 2 от ЗДДС. След като не е издадена фактура и съответно не е начислен и отразен дължимият данък, съдът е обосновал извод за законосъобразност на начисления от органа по приходите ДДС в размер на 110965,64 лева върху извършените подобрения. Относно непризнатото право на данъчен кредит в размер на 195 583 лв. по фактура № 00...1/28.10.2010 г., издадена от "Лендмарк Търки" /с ново наименование "Болкан инвест"/, съдът е установил наличието на договор за посредничество от 29.04.2010 г., по силата на който "Лендмарк Търки" е поело задължение в качеството си на изпълнител да извърши посреднически услуги- осигуряване на нов наемател на имотите, собственост на "Лендмарк България парк" ЕООД /като е уговорено възнаграждение в размер на 500 000 евро/. Към договора е приложен Протокол за приемане на посредническите услуги от дата 27.10.2010 г., но не са представени никакви други доказателства, за това, че посредническата услуга е извършена от изпълнителя, например документацията, визирана в договора за посредничество, която изпълнителят е уговорил при извършването на посредническата услуга, нито пък доказателства, къде, кога и как е осъществена връзката при сключването на сделката, начина на водене не преговорите, с кого са водени последните, кого всъщност е намерил посредникът- изпълнител за наемател на имота, собственост на "Лендмарк България". Според съда дори и да се приеме, че новият наемател на имота е именно "К енд К Електроникс", това само по себе си не означава, че посредническата услуга е осъществена и жалбоподателят притежава право на данъчен кредит по издадената фактура, защото на първо място, по делото не се съдържат доказателства, че именно купувачът на активите на жалбоподателя "К енд К Електроникс" ЕООД всъщност е наемател на имота. Според съда дружеството може да е придобило тези активи, но всъщност реален наемател на имота, собственост на "Лендмарк България" да е друго лице. Наред с това съдът е приел, че получената посредническа услуга от страна на жалбоподателя, както и той сам твърди е с цел да се избегне плащането на неустойки по договора за наем, при което тази така наречена посредническа услуга е безспорно, че е насочена само и единствено към наемодателя на имота - "Лендмарк България" и същата представлява безвъзмездна доставка, несвързана с икономическата дейност на жалбоподателя. Няма данни тази услуга да е използвана за последващи облагаеми доставки от страна на жалбоподателя и във връзка с неговата икономическа дейност, поради което е налице едно от изключенията за непризнаване на данъчен кредит - по чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС. В тази връзка съдът се е позовал и на решение на СЕС, т. 24 по дело С-230/94. Решението е валидно, допустимо и правилно, поради което касационната инстанция го оставя в сила. Не са налице сочените от касатора нарушения на материалния и процесуалния закон. Съдът е обсъдил всички събрани в хода на административното и съдебното производство доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и правилно е стигнал до извод за законосъобразност на начисления през м. 10.2010 г. ДДС, предвид наличието на хипотезата на чл. 9, ал. 2, т. 4 от ЗДДС, вр. с чл. 25, ал. 3, т. 6 от ЗДДС от същия закон. Не е спорно, че ревизираното лице е ползвало като наемател недвижим имот, собственост на "Лендмарк България парк" ЕООД, като във връзка с ползването на имота е извършило различни видове СМР, които към 01.01.2010 г. са в размер на 1 744 187.67 лева, като отново през месец 10.2010 г. са извършени СМР на стойност 3786 лева, а част от извършените СМР в размер на 1 193 145.44 лева са префактурирани на "К енд К Електроникс" ЕАД /във връзка с договор за продажба на активи от 12.10.10 г./. Салдото на сметката към 30.10.2010 г. е 554828,23 лева. За тази сума и за тези активи, касаторът не е издал фактура в полза на наемодателя "Ленмарк България" за извършените подобрения, което се потвърждава и от заключението на ССЕ. Законосъобразно съдът е приел, че тези активи не могат да бъдат премахнати без да се увреди обектът, т. е. ако същите се премахнат, то имотът не може да се използва по предназначение. Следователно налице са подобрения в чужд имот, които съгласно чл. 97 от ЗДДС са присъединени към главната вещ по такъв начин, че не би могло да се отдели без съществено да се повреди главната вещ, като собственикът на главната вещ придобива правото на собственост и върху присъединената част, като се задължава да обезщети собственика на присъединената вещ. Обосновани са и съдебните изводи относно договора за посредничество, сключен между касатора и "Лендмарк търки, " /с ново наименование "Болкан инвест"/, като съдът подробно е обсъдил хипотезата на чл. 49 от ТЗ, отбелязвайки правилно, че по делото не са ангажирани никакви доказателства какви действия е предприел посредникът и с кого е водил преговорите, както и дали е сключен договор за наем и че доказателствата по делото водят до извода, че посредническата услуга е била предназначена за обслужването на договор за наем за 2008 г. и представлява безвъзмездна доставка на услуга, а така също дали тази услуга е била използвана от страна на жалбоподателя именно и единствено с цел избягването на плащането на неустойки по договора за наем. Неоснователно е позоваването от касатора в случая на Решение на СЕС по съединени дела С - 95/07 и С - 96/07, доколкото спорът по главното производства, по които са отправени преюдициални запитвания са относно случаи на "самоначисляване". Решението е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. Разноски: С оглед на резултата по делото, на ответника по касация не се дължат разноски, тъй като с обжалваното решение е присъдено възнаграждение в размера, предвиден в чл. 161, ал. 1, пр. последно ДОПК. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,