Решение № 11988 от 11.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8313/2015 г.

Решение № 11988 от 11.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8313/2015 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от Закона за обществените поръчка. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Институт за специализации и обучения" ООД срещу решение № 439 от 27.05.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-257/2015 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кмета на община Велико Търново, представляван в производството от юрк. Иванов, излага доводи за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна "Ла Фит" ООД не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна Фондация "Право и интернет", представлявана в производството от адв. Стоянова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Участващият в производството прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на заповед № РД 22-555/25.03.2015 г. на кмета на община Велико Търново за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Провеждане на специализирани обучения за придобиване на специфични и ключови компетентности" по проект "Повишаване на професионалната компетентност на служители в община Велико Търново", открита с решение № РД-24-75/24.11.2014 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен административен акт оспореното решение. За да стигне до този правен извод, КЗК приема, че в състава на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са включени експерти, притежаващи изискуемата от закона професионална компетентност, съответна на предмета на обществената поръчка. Комисията се състои от нечетен брой членове, включва правоспособен юрист и длъжностни лица от администрацията на възложителя, които по длъжностна характеристика изпълняват функции, свързани с дейностите по предмета на обществената поръчка. По доводите на жалбоподателя, КЗК приема, че в работата на комисията са взели участие редовни и резервни членове, назначени със заповед № РД 22-2157 от 23.12.2014 г. - петима редовни члена и единадесет резервни. С оглед на това всички аргументи на жалбоподателя във връзка със неспазване на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП са преценени като необосновани и неоснователни. Като неоснователни са преценени доводите за неизпълнение на задължението на възложителя да публикува протоколите от дейността на комисията в профила на купувача или да извърши други действия, даващи възможност на жалбоподателя да се запознае с тях, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, както и неизпълнението на задължението му, съгласно императивната разпоредба на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, да обяви най-малко чрез съобщение в профила на купувача датата, часа и мястото на отварянето на ценовите оферти. По тези доводи КЗК приема, че след служебна проверка на профила на купувача, направена на сайта на възложителя (https:/www. veliko-tarnovo. bg/bg/profil-na-kupuvacha/245/), е установено, че седем файла (Заповед № РД 22-555 от 25.03.2015 г. за определяне на изпълнител; Протокол № 1 от 23.12.2014 г. от работата на комисията; Протокол № 3 от 16.03.2015 г. от работата на комисията; Протокол № 4 от 16.03.2015 г. от работата на комисията; Оценъчни таблици -техническа оценка; Протокол № 5 от 19.03.2015 г. от работата на комисията; Оценъчни таблици - окончателна оценка) са публикувани на 26.03.2015 г. в 15:55 часа. С оглед представена от възложителя снимка на екран с публикации в профил на купувача от дата 16.03.2015 г., КЗК приема, че участниците са уведомени за датата на отваряна не ценовите оферти. Като неоснователни са преценени доводите на оспорващата страна за незаконосъобразност на решението, с което е отстранен от възлагателната процедура. По тези доводи КЗК приема, че техническата оферта на участника не е отговаряла на изисквания на възложителя, предвидени в техническата документация. По преписката е установено, че за дейности № 3 и № 4 възложителят е предвидил срок за обучение от един ден, докато участникът "Институт за специализации и обучения" ООД е предвидил срок за обучение по тези две дейности от два дни. При тази установеност КЗК приема, че правилно участникът е бил отстранен на основания чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. КЗК е преценила като недоказано твърдението за свързаност между единствените участници, допуснати до класиране и съответно класирани на първо и второ място. Тълкувайки разпоредбата на чл. 68а от ЗОП, КЗК приема, че помощният орган има задължение да уведоми възложителя във всеки случай, в който за него възникнат "основателни съмнения" за съгласувани практики, но няма задължение да уведомява възложителя, в случаите, в които основателно съмнение за нарушение на чл. 15 от ЗЗК е възникнало за някой от участниците. В тази връзка КЗК приема, че провеждането на процедурата по чл. 68а не представлява задължителен етап от възлагателната процедура, което означава, че не е налице дължимо действие от страна на комисията, неосъществяването на което води до порок в процедурата, респективно до отмяна на обжалваният акт. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата, с което е потвърден оспорения акт на възложителя. Обжалваното решение е неправилно. Незаконосъобразни и необосновани са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че при провеждане на възлагателната процедура не са допуснати съществени нарушения, които да са довели до порок в крайния акт, с който са класирани допуснатите участници и е определен изпълнител. С изменението на Закона за обществените поръчки, обнародвано в Държавен вестник бр. 40/2014 г., в сила от 1.10.2014 г., в Глава втора е предвиден нов раздел III, - "Профил на купувача". С това изменение се цели осигуряване на публичност и прозрачност при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки. Профила на купувача, съгласно чл. 22б, ал. 1 от ЗОП представлява обособена част от електронна страница на възложителя или друг интернет адрес, за който е осигурена публичност. С разпоредбата на чл. 22б, ал. 2 от ЗОП са определени документите, които полежат на публикуване. Тези документи могат да се разделят на две основни групи - документи, които подлежат на обнародване в Регистъра на обществените поръчки и документи по конкретната обществена поръчка, които не подлежат на публикуване в РОП. Съгласно чл. 22б, ал. 5 от ЗОП документите и информацията, които се отнасят до конкретната обществена поръчка, се обособяват в самостоятелен раздел в профила на купувача, представляващ електронна преписка със самостоятелен идентификационен номер и дата на създаването. Съгласно чл. 22в, ал. 1 от ЗОП към уникалния номер на всяка обществена поръчка в Регистъра на обществените поръчки се показва хипервръзка към самостоятелния раздел в профила на купувача, в който се съдържат документите и информацията за конкретната поръчка. Възложителите изпращат на агенцията информация за адреса на хипервръзката едновременно с решението за откриване на процедурата. От събраните по преписката доказателства се установява, че в обявлението за откриване на процедурата е публикувана хипервръзка http:/ezop. uslugi. io/public/velikotarnovo#23. На посочения адрес са публикувани решението за откриване на процедурата, обявлението, документацията за участие - документи, които подлежат на публикуване в РОП и протокол № 2 от работата на комисията. На друг адрес https:/www. veliko-tarnovo. bg/bg/profil-na-kupuvacha/245/, възложителят е публикувал всички документи свързани с конкретната обществената поръчка, които не подлежат на публикуване в РОП, като всички документи са публикувани на дата 26.03.2015 г., когато е публикувано и решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Участниците във възлагателната процедура не са информирани за интернет адреса, на който възложителят е публикувал информацията за конкретната обществена поръчка, която съобразно чл. 22б, ал. 2 от ЗОП е следвало да бъде достъпна, поради тази причина участниците са били лишени от възможност да проследят хода на процедурата и да се запознаят с действията на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП при разглеждането, преценката за съответствие, оценяването и класирането на офертите. Необосновани са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че неспазването на тези императивни правила, гарантиращи прилагане на принципа за публичност и прозрачност, не съставляват съществено нарушение на процесуалните правила при провеждане на възлагателната процедура. С разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП изрично е предвидено, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципа за публичност и прозрачност. С изменението на Закона за обществените поръчки, обнародвано в Държавен вестник бр. 40/2014 г., в сила от 1.10.2014 г., законодателят е предвидил конкретни законови изисквания, които гарантират спазването на този принцип. Поради тази причина разпоредбите, уредени в новия Раздел III на Глава втора са императивни по своя характер и неспазването на тези изисквания съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е основание за отмяна на оспореното решение. Обществената поръчка е проведено по един напълно непрозрачен начин, като само един протокол от работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е публикуван на хипервръзката, посочена като адрес на профила на купувача в раздел I, т. 1.1 от Обявлението. На посочения в обявлението адрес- хипервръзка не е публикувано и съобщението за дата на отваряне на ценовите оферти, с което е допуснато нарушение на императивното изискване на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. С оглед на тези доводи настоящият състав приема, че възлагателната процедура е проведена при допуснати съществени нарушения на процедурните правила, които са в пряко противоречие с принципа за възлагане на обществени поръчки, предвиден с разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Като е стигнала до различен извод, Комисията за защита на конкуренцията е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. Тъй като не се налага събиране на нови доказателства в хипотезата на чл. 222, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, следва да се постанови друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя и преписката да се върне за провеждане на нова процедура от етап разглеждане и преценка на подадените оферти за съответствие с изискванията за подбор и техническите изисквания, с публикуване на протоколите от работата на комисията на посочения в обявлението електронен адрес - хипервръзка. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, ответникът кмета на община Велико Търново, следва да възстанови от бюджета на органа община Велико Търново, разноските, направени в производството от касационния жалбоподател. Видно от представените доказателства касационният жалбоподател "Институт за специализации и обучения" ООД е направил разноски по делото в размер на 2062,62 лв. - 1200 лв. платен адвокатски хонорар и 862,62 лв. - платена държавна такса са касационното производство. В този доказан размер следва да бъдат присъдени разноски по делото. По искането за преюдициално запитване. В производството е направено особено искане на основание чл. 629, ал. 1, във връзка с чл. 628 от ГПК, във връзка и чл. 144 от АПК за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз /СЕС/. Искането е относно тълкуване на норми на общностното право, имащи значение за правилното решаване на правния спор. В искането са посочени конкретни норми на общностното право - чл. 18, § 1 и чл. 53 от Директива 2014/24/ЕО, които според жалбоподателя неправилно се тълкуват и прилагат от националните органи по преразглеждане - Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд. Настоящият състав на Върховния административен съд приема, че искането за отправяне на преюдициално запитване следва да се остави без уважение по следните съображения: Съгласно чл. 628 от ГПК, когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуване валидността на акта на органа на ЕС е от значение за правилното решаване на делото, българският съд прави запитване до СЕО /сега СЕС/. Искането има за основание чл. 234 от ДЕО /Договор от Лисабон за изменение на Договора за Европейския съюз и на Договора за създаване на Европейската общност/ и на чл. 629 от Гражданския процесуален кодекс. Съгласно разпоредбата на чл. 629, ал. 3 от ГПК съдът, чието решение не подлежи на обжалване, винаги отправя запитване за тълкуване, освен когато отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от предишно решение на Съда на Европейските общности или значението и смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение. Предвид на изложените мотиви по съществото на жалбата, настоящият съдебен състав приема, че не са налице предпоставките за преюдициално запитване, като не се налага тълкуване на правото на ЕС, след като не буди никакво съмнение прилагането на Закона за обществените поръчки по отношение на изискванията за осигуряване на публичност и прозрачност при провеждане на възлагателни процедури, като и тълкуването не е от значение за правилното решаване на делото, поради и което искането следва да се остави без уважение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП и чл. 629, ал. 2 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение