Решение № 14734 от 27.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6320/2020 г.

Решение № 14734 от 27.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6320/2020 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция "Миграция"-МВР, подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулт Г. Миланова, срещу решение № 1572/04.03.2020 г. по адм. дело № 3514/2019 г. на Административен съд-София град, в частта с която е отменена като незаконосъобразна негова заповед № 5364 з-604/15.03.2019 г. за прилагане на принудителна административна мярка "Забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите-членки на Европейския съюз" за срок от три години На [гражданство] Е. Ескиджи /погрешно посочен от съда Е. Ексиджи/. Релевирани са доводи за неправилност на решението, като постановено в противоречие с материалния закон и необоснованост – основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му. Срещу решението, в частта, с която е отменена заповедта на директора на Дирекция "Миграция" относно приложената административна мярка "Експулсиране" няма подадена касационна жалба, а и същото е окончателно на основание чл. 46, ал. 2, т. 3 ЗЧРБ, поради което настоящия състав не дължи произнасяне в тази му част. Ответникът Е. Ескиджи, [гражданство], в представен неподписан отговор от процесуалния му представител адвокат М. Ибриямов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение приема касационната жалба за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на Е. Ескиджи, против заповед № 5364 з-604/15.03.2019 г. на директора на Дирекция "Миграция"-МВР, с която на чужденеца са приложени принудителни административни мерки: "Експулсиране" и "Забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите-членки на Европейския съюз" за срок от три години на основание чл. 42, ал. 1, т. 1 и ал. 2 и чл. 42з, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 10, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/. По същество административният съд е приел, че атакуваният акт е издаден от компетентен орган в кръга на делегираните му правомощия и при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с приложимия материален закон. В съответствие с представените доказателства е установено, че през 2002 г. Е. Ескиджи е сключил брак с румънска гражданка, от която има непълнолетен син. На 15.12.2012 г. е получил разрешение за временно пребиваване на територията на [държава] със срок на валидност до 14.10.2017 г. С влязла в сила присъда по НОХД № 433/2016 г. на Окръжен съд-Хасково е осъден на шест години лишаване от свобода на основание чл. 242, ал. 4 от Наказателния кодекс. По време на изтърпяване на присъдата е наказван с настаняване в заключено помещение – "изолатор". Дирекция "Миграция" е уведомена от затвора в [населено място], че на 15.03.2019 г. Е. Ескиджи ще бъде освободен предсрочно. В тази връзка са изготвени две предложения до директора на Дирекция "Миграция" за прилагане на ПАМ - настаняване на чужденеца в Специален дом за временно настаняване на чужденци, за експулсиране и за забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите-членки на ЕС. На 15.03.2019 г. директорът е издал оспорената заповед № 5364 з-604 за прилагане на принудителните административни мерки. За да отмени заповедта по отношение на наложената мярка "Експулсиране" съдът е счел, че административният орган не е обосновал индивидуализиращите обстоятелства и съразмерността на наложените ограничения, както и че не е посочил с какво точно присъствието на чужденеца в страната представлява заплаха, при това сериозна за националната сигурност. Относно забраната за влизане и пребиваване е приел, че заповедта не е съобразена с правото на личен и семеен живот, с което е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Посочил е, че като органът не е обсъдил фактите, че чужденецът е женен за румънска гражданка и имат непълнолетно дете, е наложил несъразмерна по своя характер принудителна мярка. Постановеното решение е правилно. По делото безспорно е доказано, че Е. Ескиджи е осъден на шест години лишаване от свобода за извършено умишлено престъпление по чл. 242, ал. 4 НК на територията на Република България, за което може да бъде приложена мярката "Забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите-членки на ЕС" на основание чл. 42з, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ. Но това не е единствената материалноправна предпоставка, релевантна за прилагане на процесната мярка. В тази връзка е неоснователен доводът на касатора, че по отношение на мярката органът действа в условията на обвързана компетентност и присъдата е достатъчно основание за налагане на мярката. В разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, която е приложима по отношение на всяка една мярка, която се прилага по реда на Закона за чужденците в Република България е посочено, че при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Както обосновано приема и съдът, органът не е обсъдил факта, че чужденецът има сключен брак с румънска гражданка, с която имат непълнолетно дете, както и че има/е имал /тъй като картата е изтекла/ разрешение за временно пребиваване, издадено от [държава], в качеството му на член на семейство на гражданин на ЕС. Несъбирането на доказателства за тези релевантни за законосъобразността на мярката факти и тяхното необсъждане от органа прави оспорения акт материално незаконосъобразен, тъй като изискванията на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ са националната разпоредба, която пряко регламентира гарантираното от чл. 8, § 1 на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи /на която се е позовал и съда/ право на неприкосновеността на личния и семейния живот. Допустимата, с оглед на § 2 на чл. 8 от ЕКПЧ намеса на държавата в упражняването на това право, следва да бъде надлежно доказана, а в случая, дори от малкото доказателствата по делото е видно, че правото на личен и семеен живот на чуждия гражданин би било накърнено, без да е доказано наличието на предпоставките, при които това е допустимо. Като не е отчел обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ преди постановяване на акта с правна квалификация чл. 42з, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ и предвид данните за граждански брак между чужденеца и румънска гражданка и непълнолетното им дете, органът е постановил материално незаконосъобразен акт. В тази връзка е неоснователно твърдението в касационната жалба, че на чужденецът е нарушено правото на семеен живот, тъй като същият не може да се сбере със семейството си в [държава]. В тежест на административния орган е да установи предпоставките за допустимост на намесата на държавните власти по смисъла на чл. 8, § 2 от ЕКПЧ в правото на личния и семеен живот на лицето, което в случая не е доказано. В касационната жалба е посочено, че принудителната административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 4 ЗЧРБ може да действа само на територията на Република България или на територията на всички държави-членки на Европейския съюз, като за последното е необходимо да бъде въведена в Шенгенската информационна система /ШИС/. Посочено е, че мярката не е въведена в ШИС, тъй като в заповедта за прилагането й не е отразено изрично, че е наложена във връзка с Регламент /ЕС/ 2018/1861 на Европейския парламент и на Съвета от 28 ноември 2018 г. за създаването, функционирането и използването на Шенгенската информационна система /ШИС/ в областта на граничните проверки, за изменение на Конвенцията за прилагане на Споразумението от Шенген и за изменение и отмяна на Регламент /ЕО/ № 1987/2006. Такива доказателства обаче не са представени въпреки разпределената с разпореждане от 06.11.2019 г. на съда доказателствена тежест между страните. А и разпоредбата на чл. 44в, т. 2 ЗЧРБ предвижда, че сигналите за отказ за влизане се въвеждат в Шенгенската информационна система на основание влязла в сила заповед за налагане на принудителна административна мярка по чл. 39а, т. 1-4, като обжалваната пред съда заповед към този момент не е влязла в сила, т. е. ще бъде въведена в ШИС едва след това. В заповедта изрично е записано, че се прилага ПАМ "Забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите-членки на Европейския съюз" и твърдението на процесуалния представител на касатора, че на чужденеца не му е ограничено правото на пътуване нито до [държава], нито до всяка друга държава-членка е недоказано. По изложените съображения обжалваното решение, като правилно, следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение