Решение № 14152 от 20.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6506/2018 г.

Решение № 14152 от 20.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6506/2018 г., II о., докладчик председателят Севдалина Червенкова Производството е по чл. 208 АПК. Образувано е по касационен протест на прокурор при Окръжна прокуратура, гр. Добрич, против решение № 141 от 11.04.2018 г., постановено по адм. дело № 662/2017 г. по описа на Административен съд Добрич. С доводи за незаконосъобразност се иска отмяната му. Писмени възражения по касационния протест са депозирани в законовия срок. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на протеста и оставяне на решението в сила. Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия състав, намира протеста за процесуално допустим като подаден в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледан по същество е неоснователен по следните съображения. Първоинстанционният съд е бил сезиран с протест от М. Л., в качеството й на прокурор от Окръжна прокуратура, гр. Добрич, против заповед № 348/23.03.2016 г. на кмета на Община Добрич с искане за прогласяването й за нищожна. Съдът е отхвърлил протеста като неоснователен. Решението е валидно, допустимо и правилно. За да постанови акта си решаващият съд, след цялостна и задълбочена преценка на доказателствата по делото, вкл. вземайки предвид доводите и възраженията на страните, както и релевантните за съда факти и обстоятелства е достигнал до верни правни изводи. С оспореното решение е отхвърлен протест касателно искане за прогласяване на нищожност на заповед № 348/23.03.2016 г. на кмета на Община Добрич, с която е учредено вещно право на надстрояване върху 20. ЗЗ кв. м. към съществуващ самостоятелен обект - гараж в сграда, в полза на Й. М. и Д. В.. Установено е, че в случая процесната заповед на кмета е била издадена без предварително разрешение от Общинския съвет за извършеното разпореждане с имота. Нормата на чл. 38, ал. 2 от ЗОС овластява кмета да издаде такава заповед. Липсата на решение на Общинския съвет касае материалната законосъобразност на акта, а не компетентността на издалия го орган. Материалната незаконосъобразност на административния акт по принцип води до неговата унищожаемост, освен когато изцяло е лишен от правно основание, така, че такъв акт с такова съдържание не може да бъде издаден. В процесния случай, не е налице такова тежко нарушение, обуславящо нищожност на акта. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на Общинския съвет. Това изключение е уредено в закона само по отношение на една хипотеза - учредяване на право на пристрояване или надстрояване в общински имот, в който вече е построена сграда, която не е частна общинска собственост, и то само в полза на собственика на сградата, каквато е и процесната хипотеза. Налице са всички препоставки, визирани в хипотезата на чл. 38, ал. 2 ЗОС и единствено липсата на решение на Общинския съвет води до незаконосъобразност на процесния административен акт, но не и до неговата нищожност. Правилен е изводът на решаващия съд, че се касае за порок, който води до унищожаемост на акта, но не и до неговата нищожност, което, обаче, е извън съдебната проверка, съгласно разпоредбата на чл. 149, ал. 4 АПК. Не са налице отменителните основания на чл. 209 АПК, решението като валидно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила, а касационният протест - без уважение. Воден от изложените съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия състав