Решение № 11342 от 26.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7613/2016 г.

Решение № 11342 от 26.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7613/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Бизнес М. К." ЕООД (с предишно наименование "В. А. Б. Ес" ЕООД), със седалище гр. Б.,, чрез управителя Кр. Хинкин, против решение № 1161/04.02.2016 г., постановено по адм. д. № 8281/2015 г. на тричленен състав на четвърто отделение на Върховния административен съд, с което е отхвърлена неговата жалба срещу решение № 493 от 16.06.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията/КЗК/, постановено по преписка № КЗК-1181/2014 г. Инвокира оплаквания за неправилност на съдебния акт поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че не са обсъдени всички доводи и съображения, изложени пред първоинстанционния състав, и неправилно по същество било прието, че е реализирал фактическия състав на чл. 29 ЗЗК, без в случая да е налице увреждане или даже възможност за увреждане на интересите на конкурентите. Настоява, че съдът неправилно приел наличие на възможност за увреждане на интересите на конкурентите и че въпреки допуснатата "техническа грешка от дружеството, реално интересите на "АСА 2000" ООД, гр. С. не са увредени, защото "АССА 2000" ЕООД, гр. П., не му конкурент" . Моли за отмяна на съдебното решение и за постановяване на друго, с което да бъде отменен оспорения административен акт. В отритото съдебно заседание на ВАС, не изпраща процесуален представител, нито становище. О.-К. за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрк Георгиев, и по съображения, изложени в отговор по касационната жалба, я оспорва като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че в случая правилно решаващият състав е приел за установено нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Намира за неоснователни твърденията за липса на конкурентни отношения, които да бъдат засегнати от нелоялната конкуренция, изразяваща се в действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, която е в противоречие с добросъвестната търговска практика, тъй като с действията си по изработване и поддържане на Интернет страницата, без да бъдат закупени материали от чужда база данни и копиране на сайт без съгласието на автора, жалбоподателят е осъществил фактическия състав на общата забрана по в чл. 29 от ЗЗК, като в същото време е калкулирал разходи и е получил възнаграждение от дружеството възложител "АССА 2000" ЕООД, без да ги е направил. Счита и че поведението на жалбоподателя противоречи на добросъвестната търговска практика, тъй като без да зачита правата на останалите дружества на съответния пазар, като "ИТТИ" - ООД, "БГ П. М." ЕООД и др., е използвал чужди материали, текст и чужд труд, като се е възползвал от дейността на други дружества-конкуренти на пазара на предлаганата услуга, а и че в случая не е необходимо да се доказват и изследват евентуално търговски взаимоотношения на жалбоподателя с другите конкуренти и доколко са реално увредени техните интереси, в какъвто смисъл са касационните доводи, тъй като това е въпрос на специалните състави на ЗЗК. Сочи и че общият състав на чл. 29 от ЗЗК предвижда, че всяко нарушение, различно от описаните в специалните състави, съставлява нарушение и противоправно поведение от страна на санкционираното дружество, което попада в рамките на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК и че същественото за съставомерност на общия състав е възможността от настъпването- както на пряк резултат от реално увреждане, така и потенциална възможност подобно увреждане да настъпи. Счита за законосъобразен изводът на съда, че фактическият състав на чл. 29 от ЗЗК може да се осъществи както в условията на реална конкуренция, така и при потенциална конкуренция между конкурентни предприятия. Намира, че не са налице касационни основания за отмяна на съдебното решение. Предлага жалбата да бъде отхвърлена. Върховният административен съд, петчленен състав - I колегия, като прецени събраните по делото писмени доказателства и обсъди становищата на страните, намира жалбата за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, с оглед на което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Пред първоинстанционния съдебен състав е оспорено решение № 493 от 16.06.2016 г., по преписка № КЗК-1181/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е установено, че от страна на "Б. М. К." ЕООД със седалище гр. Б., е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 1560 лева. С обжалваното решение Върховният административен съд, тричленен състав, е отхвърлил жалбата против решението на КЗК. За да постанови обжалваното решение, съдът е приел, че то е издадено при спазване на процесуалните правила, точно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. За да постанови този правен резултат съдът е посочил, че КЗК, в изпълнение на указанията, дадени в отменителното решение № 8514 от 23.06.2014 г. на Върховния административен съд - четвърто отделение по адм. д. № 10668/2013 г, оставено в сила с Решение № 12073/13.10.2014 г. на ВАС, 5-членен състав, е събрала необходимата информация за да изследва наличието на фактическия състав на твърдяното нарушение. За да постанови решението си Върховният административен съд, тричленен състав, е приел, че КЗК правилно е преценила, че "Б. М. К." ЕООД е нарушило общата забрана по чл. 29 от ЗЗК за действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Посочил, че за да бъде установено нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция е необходимо наличието на три кумулативно посочени предпоставки: извършване на стопанска дейност от предприятие по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК; нарушаване на "добросъвестната търговска практика" по смисъла на § 1, т. 2 ДР ЗЗК посредством определено действие или бездействие и наличие на увреждане или на възможност за увреждане на интересите на конкурентите. По отношение на първата предпоставка посочил, че между страните няма спор, че "Б. М. К." ЕООД е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК, извършващо стопанска дейност, свързана с представяне на търговци във фирмен каталог в Интернет, достъпен чрез уеб адреси http:/vibs. bg/и http:/vibs-bg. com/, реклама чрез банер и изграждане на интернет страници, поради което приел за обоснован направеният от КЗК извод за наличие на този елемент от състава на нарушението по чл. 29 ЗЗК. При преценката за наличието на втората материална предпоставка, въведена в нормата на чл. 29 ЗЗК приел за правилна преценката на органа по конкуренция, че с поведението си дружеството е нарушило добросъвестната търговска практика, тъй като използването на чужди рекламни материали и директното им поставяне в сайтове, изграждани и поддържани от него, без да е взето съгласие от авторите на тези продукти, излиза извън рамките на добросъвестното поведение на търговец. Тук изрично следва да се посочи и че при обжалване на предходното решение на КЗК, с което е установено нарушение по същия текст на ЗЗК, тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че поведението на предприятието нарушава добросъвестната търговска практика. По отношение на третия елемент от фактическия състав на процесното нарушение първоинстанционният състав на ВАС е приел за установено в хода на производството пред КЗК и наличието на увреждане или на възможност за увреждане на интересите на конкурентите. Посочил и че в изпълнение на указанията на ВАС, за да установи наличие на този елемент КЗК обосновано е приела, че съответният пазар се състои от продуктов пазар- с предмет предоставяне на услуга изработване на интернет сайт, който географски се отнася за територията на цялата страна. По възраженията на оспорващото дружество е посочил, че при така определения пазар, изводът на КЗК, че е налице възможност за увреждане на интересите на конкурентите - всички други оператори на определения съответен пазар, изразяваща се във възможност за предлагане на услугата на по-ниска цена, е обоснован. Допълнил съображенията, че в случая този стопански резултат, противно на твърдяното от оспорващото дружество, е в причинна връзка с нелоялната търговска практика, а именно ползване на материали за изграждане на интернет сайт, без да бъдат закупувани материалите от чуждата база данни, предвид безспорно установеното, че "Б. М. К." ЕООД изцяло е копирало сайт, изработен по договор за поръчка, сключен между "ИТТИ" ООД и "АСА 2000" ООД и че за изработване на сайта дружеството- възложител по този договор е заплатило цена на услугата и без съгласие на автора на сайта, а и на възложителя на поръчката, дружеството е копирало сайта без да направи разходи, като в същото време е получило възнаграждение от дружеството възложител "АССА 2000" ЕООД. Обосновал решаващ правен извод, че такова пазарно поведение води до изкривяване на конкурентната среда, като дава необосновано предимство на оператор на пазара да предлага услугата на по-ниска цена от останалите конкуренти и по този начин може да увреди техните интереси. По последното възражение на дружеството посочил, че доколкото нарушението на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК не е резултатно, то наличието и на потенциална възможност за увреждане на интересите на конкурентите е достатъчно основание за ангажиране на неговата отговорност. По отношение на размера на имуществената санкция изложил съображения, че КЗК е приложила приетата от нея методика за определяне на санкциите по ЗЗК и е квалифицирала правилно нарушението като леко по смисъла на т. 17а от методиката, за което размерът на предвидената санкция е до 2 % от нетните приходи от продажба на предприятието-нарушител за предходната 2014 г., посочени в годишния финансов отчет. Приел, че КЗК правилно е отчела смекчаващото и отегчаващите отговорността обстоятелства, индивидуализиращи размера на определената санкция. При тези изводи приел постановеното решение на КЗК за правилно и отхвърлил жалбата. Решението е правилно. Първоинстанционният съд е изяснил правилно фактическата обстановка по спора, изследвал и обстойно обсъдил всички релевантни за спора обстоятелства и факти и е изложил мотиви, които настоящата инстанция изцяло споделя. Не са налице сочените от касатора отменителни основания. Атакуваното решение е постановено в съответствие със съдопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Твърденията в жалбата, че не е осъществен съставът на нарушението, за което е наложена имуществената санкция, са неоснователни: Основният касационен довод -за неправилно прилагане на материалноправната норма на чл. 29 от ЗЗК, е неоснователен. Неправилно в касационната жалба се твърди, че не били установени всички елементи от фактическия състав на това нарушение, а дори съществувала "обективна невъзможност то да се осъществи". В мотивите на решението правилно е посочено, че с оглед данните по преписката, с обжалваното решение КЗК обосновано и мотивирано е приела, че е налице фактическия състав на нарушението по глава Седма от закона, и правилно и законосъобразно е ангажирала отговорността на дружеството за поведение, представляващо недобросъвестна търговска практика. Обосновано е прието за неоснователно твърдението на дружеството, поддържано и в настоящата жалба, че това дружество не е осъществило нарушението по чл. 29 от ЗЗК, тъй като е нарушило общата забрана за действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Възраженията на оспорващото дружество, че в изработения Интернет сайт на "АССА 2000" ЕООД, гр. П., се съдържат рекламни материали със същото съдържание, като тези в Интернет сайта на друго дружество със сходно наименование - "АСА 2000" ООД, гр. С. и поради това в случая не били налице предпоставките за осъществяване от негова страна на нарушение по чл. 29 от ЗЗК, тъй като двете дружества, въпреки сходството в имената, извършвали своята стопанска дейност на различни пазари, не води до извод за липса на един от елементите на фактическия състав на процесната нарушение, тъй като съдържанието на Интернет страниците на "АССА 2000" ЕООД, гр. П. и "АСА 2000" ООД, гр. С. е еднакво (copy/paste) и по този начин не може да се ограничат от потребителя и това сходство е по отношение на два Интернет сайта, които би трябвало да представят както два различни стопански субекта, така и различна стопанска дейност. Съдът е стигнал до извода за наличие на нарушение на законовата забрана, след като е подложил на обсъждане всички събрани доказателства във връзка с обстоятелствата, при които е осъществено поведението на този пазарен участник. Решаващият състав се е съобразил и с константната съдебна практика. Неоснователен е и следващият довод на касатора, изведен във връзка с предходния- за необоснованост на изводите на първоинстанционния съд за наличие на нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Твърдението на "Бизнес маркетинг къмпани" ЕООД, че самото осъществяване на конкурентна дейност не е увреждащо интересите на конкурентите и че л въпреки допуснатата техническа грешка от дружеството-касатор, реално интересите на "АСА 2000" ООД, гр. С. не били увредени, защото реално "АССА 2000" ЕООД, гр. П. не е конкурент по никакъв начин на първото", не държи сметка, че тези две дружества не са страни нито по преписка 180/2013 г. на КЗК, нито по тази с № КЗК-1181/2014 г., поради което е и неотносимо към предмета на настоящия спор. Най-сетне-по отношение на оплакването, че съдът игнорирал факта, че КЗК "недопустимо преквалифицирала деянието" следва да се посочи, че противно на твърдяното, органът по конкуренция стриктно е спазил задължителните указания на ВАС, а те впрочем са само за установяване на съответния пазар, на който осъществява дейността си ответното дружество, изследване на засегнатите от поведението на дружеството конкурентни отношения и установяване дали последните са засегнати пряко или е създаден потенциал за тяхното засягане. Посочените касационни основания за отмяна не са налице и обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила . С оглед изхода на касационното обжалване и предвид разпоредбата чл. 143, ал. 4 АПК, и чл. 8, вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ, бр. 28 от 28.03.2014 г., издадена от Висшия адвокатски съвет, вр. с чл. 228 АПК, искането на ответника по касация за разноски е основателно. Касаторът следва да бъде осъден да му заплати претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение в минималния размер- 300 лв. за защита пред настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав - I колегия,