Решение № 870 от 5.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 9861/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила касационна жалба от Топ Хоспитал Сървис" ЕАД, ЕИК 202161036, със седалище и адрес на управление: гр. София, п.к [номер], [улица], с e-mail: [електронна поща], представлявано от И. Батинков, в качеството му на Изпълнителен директор, срещу Решение 898 от 12.09.2024 год. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-608/17.07.2024 год., с което е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-1294/05.07.2024 год. срещу Решение F536147 от 10.06.2024 год. на Изпълнителният директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД за обявяване на обществена поръчка с предмет: Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на Циклотронен комплекс с радиохимична лаборатория за нуждите на УМБАЛ Александровска" ЕАД с уникален номер на процедурата в РОП 00360-2024-0013. Касационният жалбоподател счита, че посоченото решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По подробно развити съображения за така заявените пороци моли същото да бъде отменено и да бъде постановено решение по същество за отмяна на Решението на възложителя. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът адв. Петрова поддържа жалбата. Претендира разноски. Допълнително са постъпили писмени бележки. Ответната страна Изпълнителният директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение Александровска ЕАД чрез процесиалният си предтавител адв. Дечева, в подробни писмени бележки изразява писмено Становище, в което се оспорват твърденията на жалбоподателя срещу решението и се моли жалбата да бъде отхвърлена, а решението на КЗК да бъде оставено в сила, както и да бъдат присъдени разноските за настоящото производство. В открито съдебно заседание пред ВАС ответникът не се представлява. Участващият в касационното производство представител на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, съобразно чл. 216 от ЗОП, поради което е процесуално допустима, а по същество е неоснователна. Решението на КЗК е постановено при спазване на процедурните правила и правилно прилагане на материалния закон, а правните изводи са обосновани и съответни на доказателствата. Не са налице основания за отмяна на решението и същото следва да се остави в сила. Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че касационната жалба на Топ Хоспитал Сървис" ЕАД е депозирана в законоустановения в чл.216, ал.1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение 898 от 12.09.2024 год. по преписка КЗК - 609/17.07.2024 год., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалба с вх. ВХР-1294/05.07.2024 год. от страна на Топ Хоспитал Сървис ЕАД срещу Решение F536147 от 10.06.2024 год. на изпълнителния директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение Александровска ЕАД за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на Циклотронен комплекс с радиохимична лаборатория за нуждите на УМБАЛ Александровска ЕАД , с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00360-2024-0013. Оставила е без уважение искането на Топ Хоспитал Сървис ЕАД за възлагане на сторените в производството пред КЗК разноски. Оставила е без уважение искането на Университетска многопрофилна болница за активно лечение Александровска ЕАД за възлагане на сторените в производството пред КЗК разноски. КЗК е констатирала, че жалбата на Топ Хоспитал Сървис ЕАД е подадена в законоустановения 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП , но разгледана по същество е приела, че е неоснователна по подробно изложени съображения. КЗК е извършила подробно проучване на документацията по обществената поръчка и е установила релевантните за производството факти и обстоятелства, свързани с определянето на методика и критерии за оценка на офертите от страна на възложителя, заложените от него параметри и функционалност на необходимата му апаратура предмет на обществената поръчка и наличието на данни за основателност на изнесените в жалбите твърдения за допуснати съществени нарушения на изискванията на ЗОП, довели до нарушаване на равнопоставеността на отделните участници и дискриминирането на някой от тях и са дали необосновано предимство на определен производител и технология. Страните не спорят по установените в хода на производството пред КЗК факти и обстоятелства, поради което настоящата съдебна инстанция намира, че не следва да ги преповтаря. С оглед обстоятелството, че настоящото съдебно производство има касационен характер и дадената във връзка с това от законодателя с разпоредбата на чл. 221 ал.2 изр. второ от АПК възможност, настоящия съдебен състав споделя изцяло и препраща към мотивите на решението на КЗК. Комисията е независим специализиран държавен орган, на който е възложено прилагане на конкурентното законодателство. В хода на производството са установени всички факти и обстоятелства, имащи значение за постановяване на съобразен със приложимите материално правни норми акт. КЗК се е произнесла по всеки от наведените от жалбоподателите доводи, като е обсъдила подробно становищата на участниците и установените в хода на производството, относими факти и обстоятелства. Самата процедура има състезателен характер, който цели постигане на максимален качествен и функционален резултат при разходване на минимални, предвид качеството на апаратурата финансови средства. В този смисъл решаващия орган обосновано и законосъобразно е въвел скала за оценяване на предложенията, която да мотивира участниците да представят предложения, максимално близки и по добри от заложените минимални изисквания. Правилно и обосновано КЗК е преценила, че не е налице нарушение на въведената с разпоредбата на чл. 2 ал. 2 от ЗОП забрана за включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, което да води до ограничаване на конкуренцията. За да е налице нарушение в описания смисъл следва поставените условия или изисквания да не са съобразени с предмета на поръчката и да липсва адекватност между тях и нуждите на възложителя, което в случая не се установява. Подадената от страна на Топ Хоспитал Сървис" ЕАД жалба срещу Решение 898/12.09.2024 год. на КЗК е неоснователна, поради следното: Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че в Техническата спецификация се съдържат изцяло ограничителни твърдения". Предвид разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП законодателят е поставил ограничение пред възложителя да залага в изготвената от него документация за обществена поръчка изисквания, които необосновано ограничават конкуренцията", т.е. няма пречка да бъдат разписвани условия в Техническата спецификация, които допринасят за качественото изпълнение и постигане на целта на конкретната обществената поръчка. Следователно, възложителят изготвя документацията си по начин, който ще задоволи неговите потребности, като не е задължително и нормативно изискуемо заложените от него минимални изисквания към нужната му апаратура да бъдат покрити от всички производители на подобен вид медицинско изделие. Изложените от жалбоподателя съображения представляват субективни разсъждения", неподкрепени с каквито и да е доказателства. Правилно и законосъобразно в процесното Решение 898/2024 год. КЗК е посочила, че откриването и реализирането на обществена поръчка цели на първо място, да удовлетвори възложителя и неговите специфични нужди. В практиката на КЗК е прието, че принципът за равен достъп не следва да доведе до нарушаване на принципа за ефективно разходване на средствата, което би се получило, когато възложителят бъде принуден да получи нещо, което не може да му върши ефективна работа. По отношение на конкретния оспорен от Топ Хоспитал Сървис" ЕАД параметър - максималната енергия на протонният сноп на циклотронният ускорител да е по-малко или равно на 8,5 MeV", се посочва в жалбата, че чрез набавяне на циклотронен ускорител с по- голяма енергия на протонния сноп ще е възможно произвеждане на по-голям брой радиоизотопи, които да се използват за диагностика на по-голям брой онкологични заболявания. Реферира се към подадено писмо за промяна в документацията на 21.06.2024 год. Основателно е възражението, че диагностицирането на по-голям брой онкологични заболявания се случва чрез използването на по-голям брой радиофармацевтици, а не на по-голям брой радиоизотопи. Радиоизотопът е суровина, която комбинирана с различни молекули, оформя различни радиофармацевтици, които впоследствие се използват за различни типове онкологични изследвания. Иновативните циклотронни и радиохимични системи позволяват приготвянето на широка гама радиофармацевтици за почти всички онкологични заболявания, базирани на един единствен радиоизотоп, а именно F-18 (флуор-18). Следва да се подчертае също така, че по-голяма енергия на протонния сноп води до по-високи нива на йонизиращо лъчение, по-голямо радиационно активиране на отделните части от циклотрона и до необходимостта за инсталиране на по-големи защитни системи със значително по-сериозни ремонтни дейности. В допълнение, по-голямата енергия на протонния сноп, води до значително по-голям шанс за неутронна активация на отделни части от системата или на самото помещение, което води до по-голям риск за здравето на персонала. Вземайки предвид именно описаните по-горе ефекти на по-голямата енергия на протонния сноп, Възложителят е определил своите технически изисквания с цел оптимална продуктивност и оптимална радиационна защита на своя персонал. В решението си КЗК правилно и законосъобразно е посочила, че в жалбата не са налице доказателства, че определените технически изисквания препятстват заинтересованите лица и жалбоподателя да участват, както и че последният е в невъзможност да предложи циклотронен комплекс и радиохимична лаборатория, отговаряща на заложените характеристики по отношение на технически параметри и функционални изисквания. Органът осъществяващ контрол по законосъобразност правилно е посочил, че с това изискване не се въвежда конкретна стойност, а се залага единствено максимално допустима горна граница, поради което с това не се насочва към конкретен производител, респективно модел. Доколкото заложеното в техническата спецификация условие не е незаконосъобразно и ограничително, то твърдението на жалбоподателя е неоснователно, а решението на КЗК следва да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Следващият оспорен от жалбоподателя параметър, заложен в техническата спецификация е: Химичният модул да трансферира автоматично, без намеса на оператора, проба към автоматизираната система за провеждане на качествен контрол ". В конкретния случай в жалбата пред КЗК и ВАС не са посочени каквито и да е доказателства, доводи и обосновки защо горепосоченото условие се третира като ограничително. Това изискване е заложено в техническата спецификация с цел да се предпази максимално персонала на лечебното заведение от доказано опасните за здравето влияния на йонизиращите лъчения. Следва да се има предвид, че всяка намеса на оператора чрез ръчно трансфериране или пренасяне на проба, която неминуемо е радиоактивна, от химичния модул към автоматизираната система за качествен контрол, ще доведе до значително по-голямо радиационно облъчване. При провеждане на множество химични синтези в един работен ден, операцията по ръчно пренасяне на проба ще трябва да се случва многократно, което от своя страна увеличава дозовото натоварване на персонала. Възложителят и неговият персонал следва да се съобразят с основополагащото правило в радиационната защита "ALARA", в което е заложено, че излагането на радиация трябва да бъде сведено до абсолютно възможния минимум, без значение силата на нейното облъчване. Предвид това ръководството на УМБАЛ Александровска" ЕАД е направило възможното за да бъде предпазено здравето на персонала на лечебното заведение, като бъде премахната нуждата от ръчни операции с радиоактивни вещества, където това е възможно. В този смисъл така разписаното изискване не е незаконосъобразно, а е в оперативната самостоятелност на възложителя и е заложено с цел да задоволи определени негови потребности, включително да осигури здравето на персонала на лечебното заведение. Жалбоподателят оспорва като ограничително изискването Горещата клетка да разполага с отвори за ръцете на предната оловна врата", като срокът за продаване на искане за промяна е изтекъл и той не се е възползвал от него. В документацията за обществената поръчка е записано че: Всяко конкретно посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка, техническо одобрение или технически еталон в настоящите технически спецификации, следва да се счита за допълнено с думите или еквивалентно/и". Следователно, всеки участник, който предлага еквивалентна технология ще отговаря на изискванията на възложителя. Необходимо е единствено да се представят данни в техническото предложение, че оферираната технология действително е еквивалентна на изискуемата. В оспореното решение КЗК е анализирала задълбочено горепосочените изисквания и обосновано е стигнала до заключението, че наличието им е определено по целесъобразност и е обусловено с оглед специфичната дейност на възложителя и функциите, за които ще се изгражда циклотронния комплекс. Доколкото ЗОП позволява предлагането на еквивалентна технология, то в техническото предложение е необходимо да се представят данни в тази насока. Жалбоподателят предлага в жалбата също така промяна в изискването Горещата клетка да разполага с оловно стъкло на предната оловна врата с еквивалентна оловна защита > 50 мм", като счита, че следва да се приемат и еквивалентни предложения. Както бе посочено, в документацията на обществената поръчка е записано че: Всяко конкретно посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка, техническо одобрение и технически еталон в настоящите технически спецификации, следва да се счита за допълнено с думите или еквивалентно/и". Следва да се отбележи, че в жалбата не са изложени аргументи за незаконосъобразност на това условие, а единствено доводи за неговата промяна, поради което КЗК правилно не го е кредитирала и приела за основателно. Оловното стъкло позволява директна видимост върху различните компоненти на радиосинтезния модул при провеждане на химичен синтез в самата гореща клетка, като това значително намалява необходимото време за реакция при настъпване на проблем или необходимост от операторска намеса. Доколкото самата документация дава възможност за предлагането на еквивалентни възможности на заложените изисквания, то потенциалните участници не са ограничени от така разписания в техническата спецификация параметър. Наличието на оловно стъкло води до значително по-голяма надеждност, тъй като позволява перманентен изглед в горещата клетка без значение от външни фактори. Камерата от своя страна би могла да претърпи технически хардуерен проблем, би могла да спре работа при проблеми със захранването на самата гореща клетка, или да претърпи други идентични проблеми, които биха прекъснали работата и по този начин да компрометират и надеждността на химичния процес. В този смисъл заложеният параметър се явява обоснован, още повече, че жалбопадателят не излага конкретни доводи в насока неговата незаконосъобразност, а единствено и само в насока неговата промяна с цел да бъде осигурена възможност неговия продукт да покрие минималните изисквания на изискуемото от възложителя оборудване. В жалбата си Топ Хоспитал Сървис" ЕАД предлага промени в изискванията на изискуемото от възложителя оборудване, без да се е възползвал от възможността си по чл. 100, ал. 2 от ЗОП и без да обосновава и тяхната ограничителност и незаконосъобразност. Подобни разсъждения" не би следвало да бъдат предмет на производство пред КЗК и ВАС и не следва да се кредитират, тъй като при изготвяне на техническата спецификация възложителят следва да се ръководи от своите потребности при спазване на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, каквото в конкретния случай е направила УМБАЛ Александровска" ЕАД, а не да разписва изисквания, които да удовлетворяват конкретен участник и да му осигуряват възможност да участва в процесната процедура. В жалбата се оспорва техническо изискване от Методиката за оценка, а именно показател т.1. Най-ниска енергия на протонния сноп на циклотронния ускорител". Според жалбоподателя показателят трябва да бъде изменен по начин, при който най-висок брой точки да получи Най-висока енергия на протонния сноп на циклотронния ускорител". Възложителят е определил своите изисквания за минимална производственост на циклотронният ускорител чрез изискването Циклотронният ускорител да може да приготвя F-18 с производителност на минута бомбардиране >1,5 mCi". Възложителят е определил и необходимите за приготвяне разнообразни радиофармацевтици, чрез изискването Радиохимичният модул да може да приготвя минимум следните радиофармацевтици: 18F-Choline, 18F-PSMA, 18F-FET, 18F-FLT, 18F-DOPA". Тези изисквания са обусловени и от фактът, че колкото по - висока е енергията на протонният лъч, толкова повече се наблюдават и следните ефекти: по-високо йонизиращо радиационно лъчение от циклотронния комплекс; по-високо и дълготрайно радиацонно активиране на отделни части от ускорителя, което води до значително по-високи нива на радиация за сервизните инженери работещи със системата; по-високо неутронно активиране на отделни системи от циклотрона, и на самото помещение, което води до по-висока опасност за работния персонал. Това изискване се точкува в Методика за оценяване, а не е заложено в минималните технически изисквания. Следователно, жалбоподателят не е ограничен да представи своето техническо предложение и съответно да бъде оценен. В конкретния случай Топ Хоспитал Сървис" ЕАД излага в жалбата своето виждане каква би следвало да бъде Методиката за оценка в частта по този показател, без да отчита потребностите на възложителя и пренебрегвайки неговата оперативна самостоятелност при изготвяне на Техническа спецификация, която да постигне целта на обществена поръчка. Жалбоподателят предлага добавянето и на изискване Потребление на електроенергия на циклотронния ускорител (измерена в kWh) за 1 работна седмица при натоварване с един работен цикъл на работен ден с 2 часа бомбардиране". Топ Хоспитал Сървисис" ЕАД е имал възможността да подаде искане за промяна в срока съгласно чл. 100, ал. 2 от ЗОП, но не се е възползвал от това негово право. Невключването на това изискване не води до незаконосъобразност на Методиката за оценка, поради което следва да бъде оставено без уважение. В жалбата се предлага и промяна на изискването от Методика за оценяване Радиохимичен модул за приготвяне на допълнителни радиофармацевтици (по т. 2.1), който може да приготвя и радиофармацевтици базирани на Ga68 (Галий-68) и С11 (въглерод-11)". Предложението е да се измени в следната насока: Предложение, включващо циклотронен ускорител и радиохимичен модул осигуряващи производството и приготвянето на допълнителни радиофармацевтици Га68 (Галий-68) и CI 1 (Въглерод-11)". Съгласно Методиката за оценяване за това изискване се присъждат точки, като същото не е заложено като минимално техническо изискване. Следователно, жалбоподателят не е ограничен да подаде своето предложение при така разписаната Методика за оценка. Доколкото тази точка от Методиката е насочена към способностите на радиохимичния модул по т.2.1 от Техническата спецификация и доколкото изискването не е свързано с производствените възможности на циклотронния комплекс, то одобрената от възложителя документация за обществена поръчка не възпрепятства участието на циклотронни ускорители, които имат възможността да произвеждат радиоизотопи Га68 и CI 1. Жалбоподателя оспорва и изискването от Методика за Оценка по Т.З Радиохимичен модул за приготвяне на допълнителни радиофармацевтици (по т.2.1), с най-голям брой ротационни клапи - 15т.", като посочва, че броят ротационни клапи не предоставя никакво предимство на потребителя. Следва да се отбележи, че това изискване се точкува в Методика за оценяване, а не е заложено в минималните технически изисквания. Следователно, жалбоподателят не е ограничен да подаде своето предложение. Последното предложение, направено от жалбоподателя в жалбата по отношение на Методиката за оценка е по отношение на точка 3 от нея. Предлага се да е разписана по следния начин: Некоригиран добив (uncorrected yield) при синтез на FDG (Флудеоксиглюкоза) тестван най-малко с 15Ci активност F-18 от производствена касета, измерен в проценти". В минималното изискване на Възложителя за добивна производственост на FDG е описано в т.1.1.2: Минимален производствен капацитет от крайна активност на FDG за единична доза > 40 mCi. Т.е. възложителят вече е заложил изискване за добива в т. 1.1.2. и следователно добавяйки параметър за некоригирания добив измерен в проценти не носи никакви допълнителни ползи за лечебното заведение. Срокът за продаване на искане за промяна е изтекъл и жалбоподателя не се е възползвал от него. В решението си КЗК задълбочено е анализирала Методиката за оценка и оспорените от жалбоподателя показатели, като е достигнала до правилното заключение, че възложителят е предвидил количествени показатели за оценка, както и конкретни математически формули, по които ще се оценяват техническите характеристики на предложените от участниците циклотронни комплекси. Това от своя страна обосновава и съответствие с чл. 70, ал. 7, т. 3, б. а" от ЗОП. За да достигне до такъв извод, КЗК е взела предвид фактът, че предвидените в подпоказателите изисквания не са заложени като минимални технически изисквания, поради което жалбоподателят и съответно другите потенциални участници в процедурата не са ограничени да представят техническо предложение и съответно да бъдат оценени. Горепосочената фактическа обстановка е дало основание КЗК да направи правилното заключение, че са спазени изискванията на закона при изготвяне на методиката за оценка и не са налице твърдяната незаконосъобразност по отношение на методиката за оценка. Топ Хоспитал Сървис" ЕАД възразява и срещу разписаните в документацията сроковете за изпълнение на проекта, като изисква те да бъдат увеличени от 270 дни на 365 дни. Исканията на жалбоподателя са неоснователни и не намират правно и фактическо основание, тъй като липсват аргументи за незаконосъобразност на така заложения срок. Не без значение е и обстоятелството, че подобна промяна няма да бъде в интерес на възложителя и на пациентите на УМБАЛ Александровска" ЕАД, тъй като нуждаещите се от лечение граждани ще трябва да изчакват момента на тяхното жизнено важно изследване. Допълнителните 95 дни, предложени от жалбоподателя, ще доведат до изследването на приблизително 400 онкоболни пациенти по-малко, като всяко забавяне в лечението на раковите им заболявания, дължащо се на забавена диагностика поради липса на продуктивно вътреболнично производство, намалява драстично шансовете им за справяне с болестта. Относно поисканите разяснения по условията на обществената поръчка и твърдението на жалбоподателя, че съществува дискриминация и липса на отговор, следва да се има предвид, че той не е депозирал искане за разяснение. Изпратеното искане за разяснение е от друго дружество - Джи и Хелткеър България" ЕООД, който е различен правен субект от дружеството оспорило процесната обществена поръчка. На искането за разяснение Възложителят е публикувал отговор, видно от платформата в ЦАИС. Дори Възложителят да не беше отговорил на това искане, следва да се им предвид, че заинтересованите лица имат право да обжалват бездействията на Възложителя съгласно чл. 196, ал. 5 от ЗОП. Настоящото производство е срещу решението за откриване, а не срещу бездействие на Възложителя. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав намира касационната жалба за неоснователна. В хода на производството пред КЗК са спазени приложимите процесуалноправни норми, които са дали възможност на страните в производството да осъществят в пълнота гарантираното им от закона право на участие и защита на своите права и интереси. При липса на твърдяните в касационната жалба основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, решението на КЗК следва да бъде оставено в сила поради неоснователност на депозираната срещу него жалба. При този изход на спора, касационният жалбоподател няма право на разноски, а ответникът - възложител има право на своевременно поисканите разноски в размер на 2500 лв. по приложения списък. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,