Решение № 12138 от 11.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6776/2017 г.

Решение № 12138 от 11.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6776/2017 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "К. Т." ООД, със седалище и адрес на управление в гр. В., подадена от управителя на дружеството Д. Н. А., против решение № 471 от 4.05.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, по преписка № КЗК-77/2017 г. От жалбата могат да се извлекат касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 1 и т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК и твърди, че актът на Комисията е нищожен, незаконосъобразен, неправилен и погрешно мотивиран, без в него да е направен фактически и правен анализ. Развива доводи срещу отстраняването си от процесната възлагателна процедура и против разглеждането на ценовото предложение на класирания на първо място участник в процедурата. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - директорът на Математическа гимназия "Д-р П. Б.", гр. В. оспорва касационната жалба, като лично директорът П. П. П. се явява в съдебно заседание, както и упълномощен от него адв. Р., който с писмено становище и в съдебно заседание пледира за оставяне в сила обжалваното решение. Излага подробни аргументи за законосъобразно постановени актове от КЗК и от възложителя на обществената поръчка и прави искане за присъждане на сторените по делото разноски. Заинтересованата страна - "Център за творческо обучение" ООД, гр. С. не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото "Кейбъл тех" ООД не е представило в офертата си необходимата процедура описана по начина, посочен с разясненията на възложителя, а те са част от документацията за участие и като такива следва да бъдат спазени при подаването на офертите за участие. Според участващия по делото прокурор в предложеното от "Център за творческо обучение" ООД оборудване има описани всички марки и модели по изискванията на възложителя, предоставена е информация за всеки тип според изискванията на процедурата и от техническото предложение на "Център да творческо обучение" ООД, на стр. 6, е виден моделът и марката на интерактивната маса - марка "Креативна класна стая", модел "ИМ27-2". Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество, касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 471 от 4.05.2017 г. е оставена без уважение жалбата на "К. Т." ООД срещу решение № 1/5.01.2017 г. на директора на Математическа гимназия "Д-р П. Б.", гр. В. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване за дигитална класна стая в Математическа гимназия "Д-р П. Б.", гр. В.", открита с решение № 45/11.10.2016 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направени в производството разноски; възложено е на "К. Т." ООД, ЕИК *********, да заплати направените от възложителя в хода на производството пред КЗК разноски за адвокатски хонорар в размер на 1500.00 /хиляда и петстотин/ лева. За да достигне до този резултат, Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и ППЗОП и отклонения от одобрената документация за участие и от обявените по надлежния ред задължителни изисквания на възложителя. Органът по преразглеждането е анализирал задълбочено всяко от инвокираните с жалбата до КЗК оплаквания и твърдения на оспорващото дружество и ги е преценил като неоснователни. От мотивите на обжалваното решение е видно, че са разгледани възраженията на жалбоподателя против отстраняването му от участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка и е счетено, че участникът "К. Т." ООД законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Във връзка с оплакванията на жалбоподателя срещу техническото предложение на "Център за творческо обучение" ООД, КЗК е преценила, че е без правно основание твърдението на "К. Т." ООД за нарушаване принципа за равнопоставеност на участниците. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалния закон. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Атакуваното решение на Комисията не е нищожно, както твърди касационният жалбоподател, тъй като същото е постановено от компетентният за това орган и е прието с изискуемия от закона кворум и мнозинство, съобразно изискванията на чл. 211, ал. 1 и чл. 215, ал. 1 от ЗОП, като е издадено в законната писмена форма и съдържа изискуемите реквизити, регламентирани в чл. 215, ал. 8 от ЗОП. Съдът не споделя становището на касатора, че органът по преразглеждането изобщо не е направил фактически и правен анализ и не е изложил мотиви при постановяване на обжалваното решение, защото от съдържанието на процесния акт на КЗК се установява по безспорен начин, че същото съдържа мотиви, представляващи излагане същността на жалбата на "К. Т." ООД, становищата на възложителя и на заинтересованата страна "Център за творческо обучение" ООД, описание на фактическата обстановка и подробно изложени правни изводи по оплакванията на първоинстанционния жалбоподател, като цялото решение е обективирано в 25 страници. Настоящият съдебен състав намира, че КЗК точно е констатирала, че с решение № 45/11.10.2016 г., на директора на Математическа гимназия "Д-р П. Б.", гр. В., е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване за дигитална класна стая в Математическа гимназия "Д-р П. Б.", гр. В.". В обявената документация за участие се съдържа утвърдена от възложителя Техническа спецификация: "В настоящата техническа спецификация се определят обхвата на дейностите на Изпълнителя по осъществяване на доставка и монтаж на оборудването, инсталиране на софтуер и интеграция на инсталираното оборудване в актовата зала на МГ "Д-р П. Б." гр. В., гаранционни условия и рекламации в гаранционен срок. Възложителят предвижда модернизация на актовата зала в МГ "Д-р П. Б.", която се използва и като класна стая, и превръщането й в мултифункционална виртуална зала с възможности за прилагане на интердисциплинарен подход и проектно-базираното обучение по природни науки, математика и ИТ. За целта залата ще бъде снабдена със специализирано техническо оборудване със следните основни компоненти или техни еквиваленти с по-добри характеристики от следните: 6 броя маси с два независими 27" тъч екрана (чувствителни на допир), вградени I. C. (Щ) процесори и поддръжка на операционна система Windows 7 и по-нова, вграден компютър, клавиатури с тъч-пад, вградени 2 изхода S. J. 3.5", USB (с функция за зареждане) и WiFi свързаност и допълнителни аксесоари. Устройствата трябва да позволяват използване на универсален софтуер и управление от разстояние (remote management, remote desktop). Те трябва да се доставят в готов вид, с лицензи за обучителен софтуер на български език Fizika и Matek. Захранването им ще се осъществява с 220V шуко източник на захранване. Интерактивна touch-screen стена 70" с два сателитни (паралелни) екрана. Първият екран е 70" тъч екран, стойка за стена, Core i5 6260 вграден компютър с DDR4 памет. Вторият и третият са 46" паралелни екрани. Това е система, представлява комбинация от 3 full HD екрана, най-големият от които с touch-screen функция. Отдалеченост на паралелните екрани от главния екран е до 50 м. Системата трябва да се управлява от последно поколение I. C. (Щ) процесор и да позволява upgrade на оперативна памет, дисково у-во или директна подмяна на управляващия компютър. Системата трябва да позволява интеграция с други устройства (с операционна система Windows или android (до 36 у-ва) и да е подходяща за обучителни организации, конферентни центрове и други институции, където е необходимо осигуряване на видимост на съдържането на няколко екрана в реално време. Системата трябва да може да работи без постоянна връзка към интернет и да не е обвързана с абонаменти или други покупки. Системата трябва да включва и софтуер за интерактивна бяла дъска на български и английски език. Към системата трябва да се предвидят кабели от репликатор до телевизори и стойки. Предвижда се и монтаж на интерактивната система". КЗК правилно е установила, че в отговор № 1 от 27.10.2016 г. възложителят е дал следното задължително разяснение на поставен въпрос № 2: "Монтажът на масите ще се извърши в зала на територията на МГ "Д-р П. Б." гр. В. За монтажът на интерактивни маси са предвидени подови кутии, като всяка маса се захранва от 1 бр. контакт 220 V тип шуко. Размерът на площта за разполагане на 6 бр. маси е 49,30 м2. И размерът на предложените маси с вградени екрани трябва да бъде ясно разписан от оферентите. Въвеждането в експлоатация се доказва с процедура, описана в свободен текст и чрез примерна визуализация на оборудването (чертеж, схема, скица или друг документ), в който са видни размерите на оборудването и разположението на електронните компоненти, портове/входове и това, че те отговарят на спецификацията. На визуализацията/процедурата се описва позицията и монтажът на всеки от елементите на тази поръчка". От текста на приложения към преписката и неоспорен от жалбоподателя Протокол от № 2 от 19.12.2016 г. от работата на назначената от възложителя комисия е видно, че Техническото предложение на касационния жалбоподател включва: 1. Техническо предложение за изпълнение на поръчката - Приложение № 2, подписано и подпечатано от Участника, с приложени към него Приложение 2.1 за изпълнение на поръчката в съответствие с Техническите спецификации и изискванията на възложителя; 2. Декларация за съгласие с клаузите на приложения проект на договор - в Приложение № 2; 3. Декларация за срока на валидност на офертата - в Приложение № 2. Помощният орган на възложителя е констатирал, че по Позиция 1. е предложена интерактивна флексабилна маса с два 27" тъч екрана, с възможност за модулиране броя на местата и позициите на ползвателите, с вграден компютър, клавиатури с тъч пад, интегриран модул за свързване към захранване с 6 гнезда, аксесоари, инсталиран софтуер Fizika и Matek; посочен е моделът на предложената маса с приложена подробна каталожна информация на производителя, включваща техническо описание на работа и характеристиките, чертежи, размери и подробни описания; предложени са два 27" тъч екрана модел IIYAMA T2735MSC-B2 с посочен линк към страница на производителя и приложена каталожна информация на български език. Предложен е мини компютър с посочен модел BOX NUC6i5SYK/H, линк към каталога на производителя INTEL Corp. и приложена каталожна информация на български език; предложена е клавиатура с посочен модел L. W. T. K400 P. B., каталожна информация на български език и линк към каталог от страницата на производителя; предложен е разклонител с посочен модел P. S. 6 DIN, производител EATON Corp. и подробна каталожна информация на български език. Предложени са аксесоари (HDMI, Power, USB кабели) с посочени модели и приложена към тях каталожна информация на български език. Предложен с софтуер Fizika и Маtek с подробни описания на български език; направени са примерни визуализации на оборудването в 2-D и 3-D модели, от които е видно разположението на електронните компоненти. Изрично е отразено в горепосочения протокол, че в техническото предложение на участника "К. Т." ООД не е представена процедура за въвеждане в експлоатация в свободен текст, с описани позицията и монтажът на елементите на поръчката, съгласно отговор на въпрос 2/27.10.2016 г. С оглед на това е счетено, че офертата на "К. Т." ООД е неподходяща по смисъла на § 12, т. 25 от ДР на ЗОП и на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП комисията е предложила този участник да бъде отстранен от участие в процедурата. С оспореното от жалбоподателя решение № 1/5.01.2017 г. на директора на Математическа гимназия "Д-р П. Б.", гр. В. е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване за дигитална класна стая в Математическа гимназия "Д-р П. Б.". При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Това е така, защото в жалбата, с която е сезирана Комисията, и в касационната жалба се съдържа оплакване против отстраняването на "К. Т." ООД от участие в процесната възлагателна процедура. КЗК правилно е приела за безспорно установено, че възложителят е направил разяснения, съдържащи отговори на постъпили въпроси от участници в процедурата във връзка с документацията за участие и подготовка и представяне на техническото предложение. Както бе отразено по-горе, в отговор № 1 от 27.10.2016 г. на въпрос № 2 възложителят е формулирал изискване въвеждането в експлоатация да се доказва с процедура, описана в свободен текст, и чрез примерна визуализация на оборудването (чертеж, схема, скица или друг документ), от който да са видни размерите на оборудването и разположението на електронните компоненти (портове/входове), както и че същите отговарят на спецификацията, като на визуализацията/процедурата се описва позицията и монтажът на всеки от елементите. КЗК е анализирала депозираната оферта от страна на "К. Т." ООД и е установила, че действително този участник не е представил в техническото си предложение изискуемата от възложителя процедура, описана в свободен текст, по начин и в пълнота съгласно условието на възложителя, поставено с разяснение - отговор № 1 от 27.10.2016 г. на постъпили въпроси по документацията за участие. Според разпоредбата на чл. 33 от ЗОП, лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по решението, обявлението, поканата за потвърждаване на интерес, документацията за обществената поръчка и описателния документ до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на заявленията за участие и/или офертите, а когато срокът е съкратен по чл. 74, ал. 2 или чл. 133, ал. 2 или при необходимост от спешно възлагане - до 7 дни. В случая възложителят е предоставил поисканите разяснения, които са станали неразделна част от документацията за участие и като такива са били задължителни за всеки от участниците при подготовката и подаването на офертите за участие. Съдът констатира, че горепосочените изводи не са опровергани в хода на касационно производство от страна на касационния жалбоподател, поради което настоящият съдебен състав счита, че "К. Т." ООД законосъобразно е отстранено от участие в процесната възлагателна процедура, при правилно тълкуване и прилагане на нормата на чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Относно твърдението на касатора за несъответствие на техническото предложение на останалите участници с обявените изисквания на възложителя, решаващият съдебен състав намира, че също е неоснователно. В касационната жалба е релевирано оплакване, че в случая е нарушен принципът за равнопоставеност на участниците, доколкото за една и съща нередовност в офертите един участник е отстранен, а е друг участник е допуснат до класиране. Съдът не възприема тази теза, защото от съдържанието на протокол № 2 от 19.12.2016 г., отразяващ констатациите на оценителната комисия е видно, че участникът "Център за творческо обучение" ООД е представил техническо предложение съгласно изискванията на възложителя и ЗОП. Предложеното оборудване от класирания на първо място участник съдържа описани всички марки и модели, в съответствие с условията на обявената документация за участие и този участник е предоставил изискуемата информация за всеки тип оборудване според условията на процедурата. От техническото предложение на "Център за творческо обучение" ООД се установява марката и моделът на предложената за доставка интерактивната маса - марка "Креативна класна стая", модел "ИМ27-2", като са представени линкове за всеки от компонентите, които ще се вграждат в екрана, както и за самия екран. От съществено значение в случая е обстоятелството, че възражението на жалбоподателя касае технически, а не правен въпрос, за решаването на който оспорващото дружество е имало възможност да поиска с първоинстанционната си жалба представяне на експертно заключение за доказване на твърденията си за непълнота и несъответствие на техническото предложение на "Център за творческо обучение" ООД с минималните изисквания на възложителя, но такова не е поискано от страна на "К. Т." ООД. Следва да се има предвид и това, че както КЗК, така и съдът извършват контрол само по законосъобразност, а не по целесъобразност, поради което експертната преценка на помощния орган на възложителя в конкретната хипотеза не е опровергана с допустимите от закона доказателствени средства. Без правно основание са възраженията на касатора, че недопускането до отваряне на поне още едно ценово предложение е против интересите на възложителя, защото законодателят не е регламентирал изискване в този смисъл. В случая помощният орган на възложителя е действал изцяло в съответствие и в изпълнение на нормите на чл. 57 и чл. 58 от ППЗОП, според които до отваряне на ценовите предложения и класиране на участниците се пристъпва след като комисията е извършила действията по чл. 54 - чл. 56 от ППЗОП, което означава, че до отваряне на ценовите предложения на участниците и евентуалното им класиране се допускат само офертите, които отговарят на изискванията на възложителя и ЗОП. Ето защо съдът намира за законосъобразни и обосновани изводите на КЗК за неоснователност на твърденията на оспорващото дружество за нарушаване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП за публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и липса на дискриминация. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 1 и т. 3 от АПК, което налага отхвърляне на касационната жалба. С глед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - възложител на обществената поръчка своевременно претендираните разноски, представляващи договорено и реално заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 2160 лв. Неоснователно е възражението за прекомерност на това адвокатското възнаграждение, релевирано с касационната жалба, защото гореописаният размер съответства на действителната фактическа и правна сложност на настоящия правен спор. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,