Решение № 1426 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2808/2019 г.

Решение № 1426 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2808/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" (ДП НКЖИ) срещу Решение № 7765 от 19.12.2018 г. по адм. дело № 5140/2018 г. по описа на Административен съд София-град.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Ответникът – Ръководителят на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" (ОПТТИ) 2014-2020 г. и директор на Дирекция "Координация на програми и проекти" в Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщения (МТИТС), изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение в минимален размер.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" срещу Решение за определяне на финансова корекция № ФК-18/24.04.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на ОПТТИ 2014-2020 г. и директор на Дирекция "Координация на програми и проекти" в Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщения, с което на жалбоподателя в качеството му на бенефициер е определена финансова корекция в размер 5 % от допустимите разходи, финансирани от безвъзмездна финансова помощ по договор № 5931/20.11.2017 г. с предмет "Специализирани обучения за ДП НКЖИ при управление и изпълнение на дейности по проекти, съфинансирани от ЕСИФ", с изпълнител "БЪЛГАРСКА КОНСУЛТАНТСКА ОРГАНИЗАЦИЯ" ЕООД на стойност 2 091 480, 94 лева без ДДС.

Финансовата корекция е определена на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, вр. чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). В акта има констатации за две нередности:

1. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП – незаконосъобразна методика, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата) - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие;

1. нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП – незаконосъобразно отстранен участник, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбор, което води до отстраняване на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат отстранени при спазване на обявените критерии за подбор.

От правна страна съдът е изложил мотиви относно липсата на основанията по чл. 146 от АПК и е формирал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Съдът е посочил, че спорните въпроси се отнасят до правилното приложение на материалния закон. Обсъдил е оплакванията на жалбоподателя и е изложил мотиви за тяхната неоснователност.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Неоснователно е оплакването от касационната жалба за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът е извършил пълна проверка на законосъобразността на административния акт на всички основания и е изложил изводите си по фактите и приложението на закона.

Относно приложението на материалния закон съдът също не е допуснал нарушения. В тази връзка съображенията на касационната инстанция са следните:

1. Относно първата нередност:

Страните не спорят, че съгласно Раздел II. 2. 5) от обявление за обществена поръчка, изпратено за публикуване в Регистъра на обществени поръчки към Агенция за обществени поръчки, утвърдената от възложителя методика за оценка по критерия "оптимално съотношение качество/цена" включва следните показатели: Финансов показател с относителна тежест 30 % и Технически показател с относителна тежест 70 %, състоящ се от три подпоказателя:

П1 - Качество на концепцията за изпълнение на поръчката - с максимална стойност 50, т.;

П2 - Качество на концепцията за обучителните методи, обучителните програми и лектори - с максимална стойност 40, т.;

ПЗ - Качество на концепцията за управление на риска - с максимална стойност 10, т.;

Първият подпоказател П1-Качество на концепцията за изпълнение на поръчката включва следните измерители за качество:

Ик1: Методология за провеждане на обученията - с максимална стойност 15, т.;

Ик2: Индикативен план за изпълнение на дейностите - с максимална стойност 15, т.;

Ик3: Организация за управление и изпълнение на поръчката - с максимална стойност 10, т.;

Ик4: Механизми за вътрешен контрол, мониторинг и отчитане, както и за координация с Възложителя - с максимална стойност 5, т.;

Ик5: Индикативни места за провеждане на обученията - с максимална стойност 5, т.

Относно Ик2: Индикативен план за изпълнение на дейностите се изисква изпълнение на следните условия:

• представено е детайлно описание на дейностите за изпълнение на поръчката, включително и линеен график (описват се всички етапи, стъпки, методи и действия на участника по изпълнение на дейностите, капацитета и техническата обезпеченост на залите и оборудването за всяко едно обучение);

• има пълно съответствие между планираните дейности, включени в предмета на поръчката и Индикативния план-график за изпълнението им;

• времетраенето на дейностите е съобразено изцяло е броя на обучаемите и продължителността на обученията;

• подготвителният период за всяка дейност е включен в плана-график;

• разпределението на обученията е балансирано и няма струпване на дейности.

Относно последното условие в акта за финансова корекция е прието, че е непълно и неясно формулирано. Не е предоставена информация за начина, по който офертите ще бъдат оценени съобразно цитираното условие. Не е посочен и обективен индикатор/измерител, въз основа на който да се направи заключение дали е налице "балансирано разпределение на обученията" и/ или "струпване на дейности". Направен е извод, че това предпоставя субективната оценка по утвърдената методика за оценка, в противоречие със заложените в чл. 2 от ЗОП принципи за равно третиране и лоялна конкуренция и по този начин е извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Съдът е изложил мотиви, че горната констатация е неправилна, които касационната инстанция споделя. Възложителят е дал дефиниции на понятията "Балансирано" и "Струпване на дейности", които са точни и ясни. Възложителят е дал следните указания в документацията: "балансирано" - следва да се разбира равномерно разпределено за времето на изпълнение на поръчката; "струпване на дейности" - когато в един/няколко периода от време има съсредоточаване на дейности по изпълнение, докато в други периоди е предвидено по-малко съсредоточаване на дейности. Друг е въпросът каква е относителната тежест на спорното условие при оценката по Ик2 "Индикативен План за изпълнение на дейностите" – видно от документацията наред със спорното условие възложителят е поставил още 4 условия, по този въпрос обаче няма констатация на административния орган, следователно съдът не е трябвало да извършва проверка за относителната тежест на изискването, а мотивите му, че тежестта на изискването няма решаващо значение, са неотносими и не следва да бъдат обсъждани.

1. Относно втората нередност съдът също е изложил правилни и обосновани мотиви. Преценката на съда за допуснато от възложителя нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП е направена в съответствие с относимите факти и приложимия материален закон.

Дружеството по Закона за задълженията и договорите, каквото е участникът "НЕТ-ИКюИ-ИДЕИН", е неперсонифициран правен субект. Документите, на които не е поставен печат, са относими за факти и обстоятелства, релевантни за самото гражданско дружество, а не за неговите съдружници. Става въпрос за Образец № 1 – Техническо предложение; Образец 2 – Предложение за изпълнение на поръчката; Образец 3- Декларация за съгласие с клаузите на приложения проект на договор; Образец 4 – Декларация за срока на валидност на офертата; Образец 5 – Декларация за спазени задължения, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд и Образец 6 – Декларация за конфиденциалност по чл. 102, ал. 1 и 2 от ЗОП, ако е приложимо. Всички тези документи са попълнени и подписани от името на гражданското дружество. Именно поради това и поради факта, че гражданското дружество няма собствен печат, представляващият го, след като е подписал от името на гражданското дружество документите, не е поставил печат.

Следва да се посочи, че изискването на възложителя за поставяне на печат на документите, за които не се изисква нотариална заверка, само по себе си е лишено от правно значение. Единственият действащ нормативен акт, който регламентира въпроса с печатите, е Указ № 612 от 26.08.1965 г. за печатите. В чл. 7 от указа е посочено, че право на обикновени печати и щемпели имат всички учреждения, предприятия и организации, представляващи юридическа личност, и техните поделения, което удостоверяват висшестоящите им ведомства и организации или районният съд, а физическите лица имат право само на щемпели. Член 10 сочи, че печатите се полагат върху оригинала на издаваните документи и писма само след подпис на съответните длъжностни лица. Друг нормативен акт, който да регламентира изисквания, начин на ползване и правното значение на печата в позитивното право няма.

В същото време Търговският закон изисква от лицата, които представляват търговеца образец от подписа, а не образец от печата, както и сред подлежащите на обявяване в търговския регистър обстоятелства не фигурира образец от печата. Той не е и сред изискваните от чл. 13, ал. 1 от Търговския закон индивидуализиращи търговеца белези, както и не е изискване при водене на кореспонденцията на търговеца. Счетоводното законодателство отдавна не изисква печат на счетоводните документи. Следователно, в действащото законодателство няма изискване легитимацията на стопанския субект да включва задължително и печат. Само по себе си поставеното от възложителя изискване за печат на всеки представен от участниците документ е без правно значение, поради което не е необходим за действителността на волеизявлението на лицата. Достатъчен е подписът на представляващия на обединението-участник. По изложените съображения съдът е обосновал правилен извод, че отстраняването на участника е незаконосъобразно поради допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Правилни за изводите на съда относно размера на процентния показател, който е определен в предвидения минимален размер от 5 %, както и относно основата на корекцията. Видно от административния договор предоставената безвъзмездна финансова помощ ще бъде платена от Европейския фонд за регионално развитие и национално съфинансиране. След изменението на чл. 2, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото национално съфинансиране.

Във връзка с приложеното към първоинстанционната жалба Решение № 1124 от 05.10.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-787/2017 г. следва да бъде отбелязано, че проверка на законосъобразността на методиката за оценка и на законосъобразността на отстраняването на участника "НЕТ-ИКюИ-ИДЕИН" е извършена за първи път в производството по определяне на финансова корекция. Посоченото решение на КЗК е неотносимо към настоящия случай, тъй като с него е извършен контрол за законосъобразност единствено на акта за възложителя за определяне на изпълнител по същата обществена поръчка. С Решение № 1124 от 05.10.2017 г. на КЗК по преписка № КЗК-787/2017 г. е отхвърлена жалбата на обединение "Фед" срещу Решение № 31/17.08.2017 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" в частта относно определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Специализирани обучения за ДП НКЖИ при управление и изпълнение на дейности по проекти, съфинансирани от ЕСИФ". Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е част от документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка (раздел II от документацията) и се одобрява с акта на възложителя за откриване на процедурата, за който няма данни по делото, че е обжалван. По делото няма данни също така, че пред КЗК е обжалван и е извършвана проверка на акта на възложителя за отстраняване на участника "НЕТ-ИКюИ-ИДЕИН".

По изложените съображения обжалваното съдебно решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. (сто лева), определен по реда на чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение