Решение № 11560 от 1.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7410/2016 г.

Решение № 11560 от 1.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7410/2016 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалният кодекс, вр. чл. 216 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалбата на "Атлас Травелс" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Симеоновско шосе" № 276, срещу решение № 354/26.05.2016 г. по преписка № КЗК-176/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията /Комисията, КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, срещу решение № 5364р-15897/29.03.2016 г. на ВПД директор на Дирекция "Миграция" при МВР, за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж за нуждите на Дирекция "Миграция" - МВР". Твърди се необоснованост и материална незаконосъобразност на акта на националния регулатор, по подробно изложени в касационната жалба съображения, по които се претендира отмяната му. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по жалбата. Ответникът - ВПД директор на Дирекция "Миграция" при Министерство на вътрешните работи излага съображения за неоснователността на касационната жалба, по които претендира атакуваният акт на КЗК да бъде оставен в сила, както и за присъждане на разноски по делото. Заинтересованата страна "Юнайтед Травъл Ейджънси" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Патриарх Ефтимий" № 49, ет. 2, офис Б2, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила, както и за присъждане на направените по това дело разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд в настоящия състав на четвърто отделение приема касационната жалба за допустима, като подадена в законоустановения срок, от легитимирано лице, срещу подлежащ на обжалване акт. По съществото на спора и с оглед твърденията на страните, съдът съобрази следното: С обжалваното пред КЗК решение, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП /отм., приложим с оглед момента на откриване на процесната процедура и правилото на § 18 ПЗР ЗОП/, ВПД директор на дирекция "Миграция" - МВР, в качеството си на възложител по горепосочената обществена поръчка, е отстранил включително дружеството-жалбоподател от участие в процедурата, при което извършил крайно класиране с двама от участниците в нея и определил класираното на първо място "Юнайтед Травъл Ейджънси" ЕООД за изпълнител на поръчката. Видно от мотивите за отстраняване на касатора, констатирано е несъответствието му с изискването по т. 15 от раздел III. 2.1 от обявлението - да декларира, че може да издава билети за полети на авиокомпаниите, участващи в Billing settlement plan България. В тази връзка е прието, че декларираното обстоятелство, че има право да издава билети на конкретни авиокомпании по приложен списък, не изпълнява заложеното в документацията изискване, предвид наличието на конкретно посочени от възложителя авиопревозвачи, които не се съдържат в приложения към декларацията му списък, а по данни, получени от ИАТА, участват в Billing settlement plan България. За да остави без уважение депозираната от "Атлас Травълс" ЕООД жалба КЗК приема, че решение № 5364р-15897/29.03.2016 г. на ВПД директор на Дирекция "Миграция" - МВР за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж, за нуждите на Дирекция "Миграция" - МВР", е постановено в съответствие с приложимия материален закон. С оглед данните от преписката обосновано КЗК приема, че според обявлението и документацията за участие, променени с решение № 536400-33439/23.12.2015 г., участниците в процедурата следва да представят в плик № 1 от офертите си декларация, че могат да издават билети за полети на авиокомпаниите, които участват в Billing Settlement Plan България, с приложен списък, валиден към датата на подаване на офертата, или еквивалент. Наред с това, с разяснение изх. № УРИ 5364р-351/04.01.2016 г. при условията на чл. 29 ЗОП (отм.) от възложителя е уточнено изрично, че под "авиокомпании, които участват в БСП България", има предвид всички авиокомпании, участващи в БСП България. Поради това правилно е прието, че за да се приеме офертата за съответстваща на изискванията на възложителя по т. 15 от раздел III. 2.1 от обявлението, тя следва да съдържа декларация от съответния участник, че може да издава билети за полети на всички авиокомпании, участващи в Billing Settlement Plan България, по приложен списък, валиден към датата на подаване на офертата, или еквивалент. Така, след като видно от приложения в плик № 1 от офертата на отстраненото дружество, списък към декларацията му по т. 15 от раздел III. 2.1 от обявлението, така и в този, допълнително представен на основание чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм.), не фигурират конкретно изброените в протокола от работата на комисията, авиокомпании, фигуриращи в информацията, предоставена на помощния орган от ИАТА, законосъобразно последният е предложил и съответно - възложителят е отстранил "Атлас Травелс" ЕООД от участие в процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) - поради несъответствието му с изискването по т. 15 от раздел III. 2.1 от обявлението. Правилно е и направеното в решението на КЗК отбелязване, че доводите за противоречието на горепосоченото условие с правилото на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), не следва да бъдат обсъждани, тъй като то е заложено в обявлението и документацията за участие, утвърдени с влязлото в сила решение за откриване на процедурата. В същия смисъл е и даденото по реда на чл. 29 ЗОП (отм.) разяснение на възложителя от 04.01.2016 г., което също не е атакувано от жалбоподателя. Но дори и да се приеме, че оплакването следва да бъде обсъдено по същество, настоящият състав счита, че не би могло да се приеме, че въведеното от възложителя изискване участникът да може да издава билети за всички компании, участващи в Billing settlement plan България, в случая съставлява необосновано ограничение на участието в процедурата по смисъла на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Действително, изискването участник да може да издава билети за полети на всички компании участващи в Billing settlement plan България, води до ограничаване на участниците, като дава предимство на компаниите, имащи най-широспектърно разгърнат бизнес на пазара, за сметка на другите участници. Но решаващо значение имат нуждите и потребностите, които възложителят иска да задоволи чрез провежданата процедура по възлагане на обществена поръчка. Следва да се отбележи, че според чл. 43а, ал. 2 ЗМВР, Дирекция "Миграция" е структура на МВР за регулиране на миграционните процеси и административния контрол върху пребиваването на чужденците в Република България, противодействие на незаконната миграция на територията на Република България и за административно обслужване на гражданите на Европейския съюз, гражданите на държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, гражданите на Конфедерация Швейцария, както и членовете на техните семейства, съгласно Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства. Преките правомощия, които въпросната дирекция осъществява включват прилагането на ПАМ при условията на чл. 39а ЗЧРБ, по отношение на незаконно пребиваващи в страната чужденци. Анализът на разпоредбите, регламентиращи материалната и функционална законова компетентност на Дирекция "Миграция" към МВР налага извода, че осъществяваната от нея дейност е с висок обществен интерес, основно концентрирана в областта на националната сигурност и противодействие при нарушаване държавната граница и незаконно проникване и пребиваване в страната на чужденци. В този смисъл е обосновано органът, в качеството си на възложител, да изисква по-голяма оперативност при изпълнение на функциите си, в частност - ефикасно, бързо и икономически изгодно привеждане в изпълнение на прилаганите от него ПАМ. Ето защо, конкретното изискване участникът да може да издава билети за полети на всички компании участващи в Billing settlement plan България, макар и да ограничава участието на дадени икономически оператори в страната, е обосновано с оглед нуждите на възложителя и независимо от това, че предметът на поръчката е в област, предполагаща свободна конкуренция, характерът на осъществяваните от възложителя дейности обосновават избраният от него подход, който не може да бъде квалифициран като непропорционален, нито като необосновано ограничаващ участието в процедурата. Не намира основание и оплакването на касатора за незаконосъобразност на атакуваният акт, по съображение, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 70 ЗОП (отм.), тъй като класираният на първо място участник е представил оферта, съдържаща предложение с числово ценово изражение по-благоприятно с над 20 на сто от предложението на класирания на второ място участник, но помощната комисия не е изискала от него подробна писмена обосновка за начина на образуването му. Посоченото твърдение е релевирано от касатора за първи път пред настоящата инстанция, и тъй като не е било част от предмета на проучване и произнасяне в производството пред КЗК, не подлежи на обсъждане в касационното производство, включително с оглед изричната забрана за нови фактически установявания по чл. 220 АПК. Наред с горното следва да се има предвид, че до крайното класиране в случая са допуснати само двама участници, в която хипотеза правилото на чл. 70 ЗОП (отм.) е неприложимо, доколкото се основава на съпоставка с определена средноаритметична стойност на предложенията на останалите участници, т. е. на не по-малко от още поне двама, каквато в случая не може да бъде формирана. Водим от горното съдът приема, че КЗК е постановила валидно, допустимо и правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и своевременно направеното от касационният ответник Директор на дирекция "Миграция" - МВР, искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, настоящия състав приема, че такова се дължи в размер на 300 /триста/ лева, съобразно чл. 78, ал. 3 ГПК, вр. § 1 ДР и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения /в приложимата в настоящия случай редакция, действаща към момента на провеждане на устните състезания по делото/. С оглед своевременно направеното искане за присъждане на съдебно-деловодни разноски по представен от адвоката на заинтересованата страна "Юнайтед Травъл Ейджънси" ЕООД списък, и при липса на направено възражение за прекомерност, съдът приема, че такива се дължат в размер на 500 /петстотин/ лева. С оглед изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд