Решение № 8114 от 2.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6605/2015 г.

Решение № 8114 от 2.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6605/2015 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 122е, ал. 3 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи" срещу решение № 376 от 7.05.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-208/217/2015 г. С касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът "Мултифорс А. С." ЕООД, представляван в производството от адв. Стоянова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Ответникът "Бюро за охрана и сигурност - ИТ" ЕООД, с представено по делото писмено становище, и представляван в производството от управителя на дружеството Иванов, излага мотивирани доводи за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна "АСО Панема" ООД, представлявана в производството от адв. Лазаров, изразява становище за основателност на касационната жалба, поради което прави искане обжалваното решение като неправилно да бъде отменено. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба, подадена от "Мултифорс А. С." ЕООД срещу решение № 0094-972 от 26.03.2015 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи" за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Охрана на обекти от системата на Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи" в частта му по "Обособена позиция № 1 - "Охрана чрез комплексни системи за видеонаблюдение, контрол на достъпа, физическа охрана и охрана със сигнално - охранителна техника (СОТ) на съобщителни обекти със специално предназначение (СОСП) и складови бази (СБ) от системата на ИА "ЕСМИС" и по жалба, подадена от "Бюро за охрана и сигурност -ИТ" ЕООД срещу решение № 0094-972 от 26.03.2015 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи" за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Охрана на обекти от системата на Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи", в частта му по Обособена позиция № 2 - "Физическа охрана на съобщителни обекти със специално предназначение (СПСП) и складови бази (СБ) от системата на ИА "ЕСМИС". Комисията за защита на конкуренцията е преценила като незаконосъобразен административен акт оспореното решение, в частта с която е обявено класирането и е определен изпълнител по обособена позиция № 1. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че класирания на първо място кандидат е представил техническа оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие, поради което неговата оферта е следвало да бъде отстранена. В тази връзка КЗК е преценила, че не отговаря на изискванията на възложителя техническата оферта на кандидата "АСО Панема" ООД, с която е предвидено, че за изпълнение на поръчката дружеството ще си взаимодейства с други охранителни фирми, както и че ще използва като помощни средства стражеви кучета. Комисията за защита на конкуренцията е преценила като основателен довода, че техническото предложение на класирания на първо място кандидат не отговаря на изискването на възложителя за необходимия фиксиран брой охранители по обособена позиция № 1. В тази връзка КЗК е приела, че по тази обособена позиция възложителят е предвидил необходима фиксирана бройка охранители, а именно 61, а класирания на първо място кандидат е предложил да изпълни услугата по тази обособена позиция с 56 охранители. Като несъответствие с изискванията на възложителя е преценен факта, че кандидата е представил в техническата си оферта план за охрана и концепция за организация на охраната обективирани в един документ, като концепцията е около една страница. С оглед на тези доводи КЗК е преценила, че възложителят е допуснал нарушение на изискванията на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като е допуснал до оценка и класиране оферта, която не отговаря на предвидените в документацията изисквания. КЗК е преценила, че при оценяване на техническите оферти комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е допуснала нарушение на изискванията на чл. 83, ал. 1, т. 2 от ЗОП - в протокола на комисията липсва описание на оценяваните технически предложения. В протокола не е изложена аналитичната дейност на комисията, поради което поставените конкретни оценки на предложенията не са мотивирани. При така обективираната дейност на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, КЗК е приела, че са нарушени принципите за публичност и прозрачност, предвидени в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. С оглед на тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е приела, че обжалваното решение в частта му по обособена позиция № 1 е незаконосъобразен административен акт, поради което е отменила акта на възложителя в тази част и е върнала преписката за провеждане на нова процедура при спазване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. В оспорената част по обособена позиция № 2, КЗК е преценила като основателни доводите на оспорващата страна "Бюро за охрана и сигурност - ИТ" ЕООД относно допускането до оценка на предложението на кандидата, класиран на първо място. Като несъответна с изискванията на възложителя е преценена техническата оферта, с която е предвидено, че за изпълнение на обществената поръчка кандидата ще си взаимодейства с други охранителни фирми и ще използва като помощни средства стражеви кучета. Като несъответствие с изискванията на възложителя е преценено и представяне на техническа оферта, в която плана за охрана и концепцията за организацията на охраната са обединени в един документ. Като основателни са преценени доводите относно допуснати нарушения при оценяване на техническите предложения. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че при оценителната си дейност на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП не е изложила конкретни фактически основания поради които е определила конкретните точки за всяка от техническите оферти по предвидените в методиката критерии. КЗК е преценила, че изложените бланкетни мотиви нарушават принципите за публичност и прозрачност, предвидени в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП и съставляват съществено нарушение, което налага отмяна на оспорения акт на възложителя. Като неоснователен е преценен довода на този жалбоподател относно броя на охранителите, с които кандидата предлага да изпълнени обществената поръчка. По тези доводи КЗК е приела, че за тази обособена позиция възложителят не е предвидил фиксиран брой охранители, а в техническата спецификация е предвидил максималния брой, като всяко предложение под този брой ще отговаря на изискванията. Като неоснователен е преценен и довода относно спазване на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП при определяне на състава на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. С оглед на установените нарушения, Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспореното решение на възложителя по отношение на обособена позиция № 2 и в тази част преписката е върната за провеждане на нова процедура при спазване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на извода на КЗК, че техническото предложение, което предвижда взаимодействие с други охранителни фирми, не отговаря на изискванията на възложителя. Във връзка с тези доводи следва да се отбележи, че предложението на кандидата, класиран на първо място не предвижда участие на подизпълнители, така както се твърди в касационната жалба. Съгласно разпоредбата на чл. 56, ал. 2 от ЗОП при предвидено използване на подизпълнители, кандидата следва да ги посочи в офертата си, както и да представи документи за подбор, предвидени в чл. 47, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП. В случая такива документи не са представени, а не се посочват и конкретни подизпълнители, доколкото в офертата на кандидата, класиран на първо място е предвидено, че за част от дейностите по предмета на поръчката той ще си взаимодейства с други охранителни фирми. В тази връзка следва да се отбележи, че по реда на чл. 29 от ЗОП възложителят е посочил точно охраняваните обекти на територията на страната. Това разяснение е дадено на поставен въпрос, мотивиран с необходимостта да се уточни местонахождението на обектите при необходимост да се ползват фирми подизпълнители. В офертата на кандидата "АСО - Панема" ООД не са посочени фирми подизпълнители, не са представени доказателства за съответствие с изискванията за подбор, поради което правилно е преценено, че техническата оферта на този кандидат не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като предвижда нерегламентирано взаимодействие с други охранителни фирми при изпълнение на част от дейностите по предмета на обществената поръчка. На следващо място неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че офертата на класирания на първо място кандидат, която предвижда използване на стражеви кучета, не само отговаря на изискванията на техническата спецификация, но и дава предимство при оценката. Обоснован е извода на Комисията за защита на конкуренцията, че услугата по предмета на обществената поръчка съставлява правно регламентирана дейност и както е предвидено в конкурсната документация следва да се осъществява при стриктно спазване на разпоредбите на Закона за частната охранителна дейност. В случая правилен е извода на КЗК, че приложимия специален закон не допуска при осъществяване на дейността използване на стражеви кучета като помощни средства. Неоснователен е довода, че с разпоредбата на чл. 34 от ЗЧОД не са изброени изчерпателно допустимите помощни средства при осъществяване на частна охранителна дейност, поради което е допустимо кандидата да предлага използването на стражеви кучета. Използването на стражеви кучета, при осъществяване на дейности по опазване на обществения ред, е строго регламентирана в подзаконови нормативния актове, като регламентацията е за всеки от правоохранителните органи, които могат да ползват такива помощни средства - Военна полиция, ДАНС и МВР. При осъществяване на частна охранителна дейност не е предвиден изричен нормативен акт, който да регламентира използването на стражеви кучета, поради което правилен е извода, че използването на такива помощни средства не е допустимо. На следващо място във връзка с този довод на касационния жалбоподател следва да се отбележи, че в ценовата оферта на кандидата "АСО - Панема" ООД не е включена издръжка на стражеви кучета и водачи, поради което дори да се приеме, че е допустимо използването им, то е налице несъответствие между техническа и ценова оферта на този участник, което също съставлява основание за отстраняване. Неоснователен е довода на касационния жалбоподател, че техническата спецификация по обособена позиция № 1 не предвижда фиксиран брой охранители, който не бил предложен от класирания на първо място кандидат. Видно от техническите спецификация по двете обособени позиции възложителят е предвидил различен подход при определяне на броя охранители, необходими за осъществяване на дейността. В техническата спецификация по обособена позиция № 1 е посочен точен брой охранители, необходими за всеки от обектите. При обособена позиция № 2 възложителят е посочил необходимия брой охранители за всеки от обектите, но е предвидил и уточнение, че този брой е максималния. Такова уточнение в техническата спецификация по обособена позиция № 1 липсва, поради което следва да се приеме, че за тази обособена позиция броя на охранителите е фиксиран. Този извод се налага и с оглед утвърдената методика за оценка. За обособена позиция № 1 е предвиден показател ЦОi, 1 - Месечна такса за охраната на обектите на възложителя - с относителна тежест 60 % в комплексната оценка. За обособена позиция № 2 е предвиден показател ЦОi, 1 - Предложена цена в лева без вкл. ДДС за 1 бр. охранител за извършване на охранителна дейност за 1 календарен месец - с относителна тежест 60 % в комплексната оценка. Различния подход за определяне на оценката по критерия предлагана цена, сочи на извод, че възложителят е имал предвид точно фиксирания брой охранители по обособена позиция № 1, поради което съпоставимите предложения са именно с оглед предлаганата обща месечна такса за охрана на всички обекти. Различния подход за оценка, предвиден за обособена позиция № 2 - месечна цена за 1 бр охранител, е предвид факта, че за тази обособена позиция не е фиксиран брой охранители, а е посочено единствено ограничение за максимален брой. Във връзка с тези доводи следва да се отбележи, че всеки от поканените кандидати е получил като неразделна част от поканата и подробната техническа спецификация, като част от конкурсната документация. Всички останали кандидати са съобразили техническата си оферта с предвиденото от възложителя по отношение на необходимия брой охранители за изпълнение на поръчката по обособена позиция № 1, поради което за изпълнение на поръчката те са предвидили по-голям брой охранители от кандидата, класиран на първо място. Калкулирано в крайната месечна цена за всички обекти, това води до предлагана цена по-висока от тази, предложена от кандидата, който не е съобразил фиксирания брой необходими охранители и съответно, при прилагане на математически алгоритъм за изчисляване на точките, получават по-ниска оценка по ценовия показател, която съставлява 60% от крайната оценка. С тези си действия възложителят, респ. неговия помощен орган - комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, са допуснали нарушение на принципа за равнопоставеност, предвиден в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователен е довода на касационния жалбоподател, че в техническата документация не е предвидено изискване за представяне на план и концепция за охрана в два отделни документа, поради което и извода на КЗК за несъответствие на предложението на кандидата "АСО - Панема" ООД с предвидени изисквания се явява необоснован и незаконосъобразен. В обжалваното решение е извършен прецизен анализ на изискванията на възложителя, предвидени за техническото предложение, като е съобразена и утвърдената методика за оценка по този показател. Правилен е извода, че с оглед изискванията на възложителя, както и с оглед приложими специални материални норми - чл. 24, ал. 2 от ЗЧОД, техническата оферта на класирания на първо място кандидат не е отговаряла на тези изисквания и е следвало да бъде отстранена. Самото нормативно изискване във всеки охраняван обект да се съхранява план за охрана, сочи на извод, че плана за охрана е самостоятелен документ, който във всички случаи следва да е част от техническата оферта. Довода, че това изискване не е приложимо към етапа на провеждане на възлагателната процедура е неоснователен. Техническото предложение на кандидата, определен за изпълнител, се инкорпорира като част от договора за изпълнение на обществената поръчка - чл. 41, ал. 2 от ЗОП., поради което за всеки охраняван обект плана за охрана следва да е този съдържащ се в техническата оферта. В случая с офертата на кандидата, класиран на първо място и определен за изпълнител не е представен план за охрана, като самостоятелен документ, който следва да се съхранява на обекта. На последно място, макар и без особено правно значение при извод за несъответствие на офертата на класирания на първо място участник с изисквания на възложителя, неоснователни са доводите на касационния жалбоподател относно осъществения контрол по отношение на оценъчната дейност на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. В рамките на допустимия контрол, КЗК е преценила, дали при разглеждане и оценка на техническите оферти, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е спазила формалните изисквания, предвидени в чл. 83, ал. 1 от ЗОП. Обоснован и законосъобразен е извода, че протокола на комисията не отговаря на изисквания, предвидени в чл. 83, ал. 1, т. 2 от ЗОП - в протокола не е отразено кратко описание на офертите, което не дава възможност за преценка на аналитичната дейност на комисията при оценяване на техническите оферти. В този смисъл осъществения контрол в производството по преразглеждане е в рамките на допустимия, в какъвто смисъл и е константната практика на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд. С оглед на изложеното, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК касационният жалбоподател Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи" дължи на ответниците по касационната жалба разноски по делото в доказания размер и съобразно направените искания. В тази връзка следва да се отбележи, че възражение за прекомерност не е направено от процесуалния представител на касационния жалбоподател, а възражението на процесуалния представител на заинтересованата страна е без правно значение, тъй като тази страна не дължи разноски по направените искания. Процесуалния представител на ответника "Мултифорс А. С." ЕООД е направил искане за присъждане на разноски по делото - платен адвокатски хонорар за адв. Стоянова. Представен е платежен документ, от който е видно, че уговорения хонорар с включен ДДС е платен изцяло. В доказания размер 2347,00 лв следва да бъдат присъдени разноски по делото за тази страна. Управителят на ответника "Бюро за охрана и сигурност ИТ" ЕООД е направил искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, но по делото не са представени доказателства за редовно упълномощаване на юрк. Тошев, поради което на тази страна не следва да се присъждат разноски по делото, поради недоказаност. Воден от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение едно от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение