Решение № 3944 от 12.4.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "КРЕМЪК" ЕООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Стара Загора, с управител В. Николов, подадена чрез упълномощен адв. В. Петров, против решение 174 от 16.02.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-30/31/2023 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на оспорения акт. Според касационния жалбоподател обжалваното решение е напълно необосновано, в противоречие със събраните доказателства и установените факти по двете преписки и действителното правно положение. Касаторът оспорва изводите на Комисията относно законосъобразността на допускането до участие в процедурата на техническите предложения по обособени позиции 3 и 4, представени от страна на класирания на първо място участник. Счита, че КЗК погрешно се е позовала на постъпилото при възложителя писмо на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда" /ИА"ГИТ"/ от 03.08.2022г., което не е част от документацията за участие и оспорващото дружество не е уведомено за него. Изразява становище, че органът по преразглеждането е преекспонирал съдържанието и юридическото значение на визираното писмо, като го е приравнил на законова правна норма със задължителен характер за страните по преписката и дори за правораздавателния орган. Претендира отмяна на обжалваното решение по подробно изложени основания в касационната жалба и моли съда да върне преписката на възложителя със задължително указание за отстраняване от участие на определения изпълнител на обществената поръчка по спорните две обособени позиции. Заявява искане за присъждане на направените разноски в двете инстанции по обжалването с представен списък за тях. Ответникът - изпълняващият длъжността директор на Дирекция "Обществени поръчки" - Н. Стойкова в "Булгартрансгаз" ЕАД, като длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП по пълномощно БТГ - 92-01-145 от 18.08.2022 г. на изп. директор на "Булгартрансгаз" ЕАД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, оспорва касационната жалба лично и с упълномощен юрисконсулт Д. Петрова, които в писмено становище и в съдебно заседание пледират за отхвърляне касационната жалба и за потвърждаване обжалваното решение на КЗК и оспореното решение на възложителя, като законосъобразно постановени. Правят искане за присъждане на сторените по делото разноски. Ответникът - "ТРАФИК СОТ" ООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Пловдив, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Е. Димитрова, която в писмено становище моли за оставяне без уважение касационната жалба срещу обжалваното решение на КЗК, тъй като същото е обосновано и в съответствие с приложимото материално право са формирани изводите на Комисията относно липса на нарушения при представяне техническите предложения на това дружество по процесните две обособени позиции. Претендира присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, защото видно от указанията на възложителя изчислението следва да се извършва в съответствие с данните от Изпълнителна агенция Главна инспекция по труда и публикувани на 10.06.2019 г. указания, а помощната комисия на възложителя е извършила закръгленията до втория знак след десетичната запетая, респективно цялото число по отношение на ръководителя на охрана. По делото е постъпила и частна жалба от възложителя на обществената поръчка, по която е постановено влязло в сила определение 3034 от 22.03.2023г. на Върховния административен съд по настоящото адм. д. 2253/2023г. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "КРЕМЪК" ЕООД за ПРОЦУСУАЛНО ДОПУСТИМА - предявена от надлежна страна, за която обжалваният акт е неблагоприятен, подадена в преклузивния срок, регламентиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 174 от 16.02.2023 г. е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-35/06.11.2023 г. от КРЕМЪК ЕООД срещу решение D20135066 от 30.12.2022 г. на и.д. директор на дирекция Обществени поръчки и пълномощник на изпълнителния директор на Булгартрансгаз ЕАД за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Денонощна въоръжена охрана и осъществяване на пропускателен режим на обектите на Булгартрансгаз ЕАД , в частта по обособена позиция 4, открита с решение F261155 от 24.08.2022 г. на възложителя; оставена е без уважение жалба с вх. ВХР-36/06.11.2023 г. от КРЕМЪК ЕООД срещу решение D20135034 от 30.12.2022 г. на и.д. директор на дирекция Обществени поръчки и пълномощник на изпълнителния директор на Булгартрансгаз ЕАД за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Денонощна въоръжена охрана и осъществяване на пропускателен режим на обектите на Булгартрансгаз ЕАД , в частта по обособена позиция 3, открита с решение F261155 от 24.08.2022 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на жалбоподателя "КРЕМЪК" ЕООД за възлагане на направените в производството разноски по жалба с вх. ВХР-35/06.11.2023 г.; оставено е без уважение искането на жалбоподателя "КРЕМЪК" ЕООД за възлагане на направените в производството разноски по жалба с вх. ВХР-36/06.11.2023 г.; възложено е на "КРЕМЪК" ЕООД да заплати на "Булгартрансгаз" ЕАД направените по производството разноски в размер на 240 (двеста и четиридесет) лева за юрисконсултско възнаграждение по жалба с вх. ВХР-35/06.11.2023 г. на "КРЕМЪК" ЕООД; възложено е на "КРЕМЪК" ЕООД да заплати на "Булгартрансгаз" ЕАД направените по производството разноски в размер на 240 (двеста и четиридесет) лева за юрисконсултско възнаграждение по жалба с вх. ВХР-36/06.11.2023 г. на "КРЕМЪК" ЕООД; възложено е на "КРЕМЪК" ЕООД да заплати на "ТРАФИК СОТ" ООД направените по производството разноски в размер на 240 (двеста и четиридесет) лева за юрисконсултско възнаграждение по жалба с вх. ВХР-35/06.11.2023 г. на "КРЕМЪК" ЕООД; възложено е на "КРЕМЪК" ЕООД да заплати на "ТРАФИК СОТ" ООД направените по производството разноски в размер на 240 (двеста и четиридесет) лева за юрисконсултско възнаграждение по жалба с вх. ВХР-36/06.11.2023 г. на "КРЕМЪК" ЕООД. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя по спорните две обособени позиции не са допуснати противоречия с приложимите материалноправни разпоредби на ЗОП, ППЗОП и Кодекса на труда, както и с обявените от възложителя изисквания към техническите предложения на участниците, обективирани в утвърдената и обявена на участниците документация за обществената поръчка. Органът по преразглеждането подробно е разгледал инвокираните в жалбата на "КРЕМЪК" ЕООД възражения и оплаквания и ги е счел за неоснователни, тъй като е преценил, че класираният на първо място участник е депозирал технически предложения по визираните две обособени позиции, които изцяло отговарят на задължителните законови условия по отношение броя на изискуемите охранители на денонощен пост и досежно необходимата една щатна бройка за ръководител смяна на охраната на процесните обекти по обособени позиции 3 и 4. Акцентирано е на обстоятелството, че възложителят се е позовал и стриктно се е съобразил с постъпилото официално експертно становище от ИА"ГИТ", който е компетентният орган в областта на трудовото законодателство, като наред с това не е поставил ограничения пред участниците при формиране на техните технически предложения, като им е предоставил свободата да ги определят по свое усмотрение. Оттук е изведено заключение, че както жалбоподателят, така и определеният изпълнител, са представили подходящи оферти, които са в съответствие с изискванията на възложителя и на приложимата нормативна уредба, поради което не са отстранени, а обосновано са допуснати до оценяване и класиране. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение F261155 от 24.08.2022 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Денонощна въоръжена охрана и осъществяване на пропускателен режим на обектите на "Булгартрансгаз" ЕАД", по четири обособени позиции. В случая първоинстанционната жалба касае Обособена позиция 3 "Денонощна въоръжена охрана и осъществяване на пропускателен режим на 4 обекта на "Булгартрансгаз" ЕАД: Централно управление на "Булгартрансгаз" ЕАД, София, бул. "Панчо Владигеров" 66, област София; Складова база "Яна", с. Яна, община Кремиковци, област София; Югозападен експлоатационен район "Ихтиман", с. Стамболово, област Софийска; КС "Петрич", землище на с. Рупите, община Петрич, област Благоевградска и Обособена позиция 4 с наименование "Денонощна въоръжена охрана и осъществяване на пропускателен режим на 3 обекта на "Булгартрансгаз" ЕАД: Югоизточен експлоатационен район "Стара Загора", с. Загоре, област Стара Загора; КС "Лозенец", с. Лозенец, община Стралджа, област Ямбол; КС "Странджа", с. Горска Поляна, община Болярово, област Ямбол. С визираното решение за откриване на възлагателната процедура са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. 5.1.1 от "Указания за подготовката на офертите" е отразено, че за изпълнение функциите "ръководител смяна" /8ч. / на петдневна работна седмица е необходим НЕ ПО- МАЛКО ОТ 1 охранител. При определяне на броя на охранителите, следва да е спазена нормативната база, съгласно чл. 142, ал. 2 и ал. 6 от Кодекса на труда, за 2022 г. и Указание за начина на изчисление на броя на служителите, които са необходими на един денонощен пост 24 часа, 365 дни годишно с един служител на смяна, на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда". Досежно броя на охранителите, които са необходими за един денонощен пост е предвидено, че следва да бъде закръглен НАЙ- МНОГО ДО третия знак след десетичната запетая. В отговор на искане на възложителя за становище относно броя на служителите, които са необходими на един денонощен пост 24 часа, 365 дни годишно с един служител на смяна за 2022 г., е постъпило писмо ИА "ГИТ" с изх. 220706/03.08.2022 г., в което е записано, че общият брой на часовете, които следва да се отработят е 9 177 (5 840 дневен труд плюс 3337 нощен труд, приравнен към дневен) и броят на охранителите е: 9 177 часа (броя на часовете труд, които трябва да се положат), разделени на 1824 часа (часовете труд, които всеки работник може да положи за 2022 г.) = 5, 03 охранители на един пост. Възложителят се е съобразил и със становище на ИА "ГИТ" с изх. 21003159/22.01.2021 г., в което е посочено, че спрямо служителя, заемащ длъжността "ръководител" работещ при петдневна работна седмица, редовна смяна (8 часа), не би следвало да се приложи модела за изчисляване на необходимия брой работници или служители за полагане на труд при двадесет и четири часов пост. При разглеждане на постъпилите технически предложения от двамата участника - жалбоподателя и класирания на първо място участник, е съобразено и постъпило писмо с рег. 23007574 от 07.02.2023 г. от Дирекция "Инспекция по труда" - гр. Пловдив, в което е изразено становище, че относно ръководителя на смяна охранители, който е служител, работещ при петдневна работна седмица, 8 часов работен ден, указанието за начина на изчисление на броя на служителите, които са необходими на един денонощен пост - 24 часа, 365 дни годишно с един служител на смяна, не намира приложение "и не е необходимо да предвиждате допълнително друг човек". При тези вярно установени данни, КЗК е извела обосновани правни изводи. След извършения подробен фактически и правен анализ, Комисията правилно е установила, че при определяне на броя на охранителите, следва да е спазена нормативната база, съгласно чл. 142, ал. 2 и ал. 6 от Кодекса на труда, за 2022 г., като в обявената и задължителна документация за участие ясно е записано, че броят на охранителите, които са необходими на един денонощен пост, следва да бъде закръглен най-много до третия знак след десетичната запетая. В случая указанието за закръгляване, след прилагането на описания в сайта на ИА "ГИТ" математически механизъм, е приложено от жалбоподателя, който е ползвал закръгляване до третия знак след десетичната запетая, предлагайки в предложението си 5, 031 охранители на денонощен пост и 1, 088 броя - за ръководител смяна на охраната. Визираното указанието за закръгляване, дадено от възложителя, е спазено и от другия участник във възлагателната процедура - "ТРАФИК СОТ" ООД, който е предложил 5, 03 охранители в съответствие с посоченото указание, защото изискването на възложителя е "не по-малко от един охранител" за ръководител смяна на охранителите, която функция се изпълнява на петдневна работна седмица при осемчасов работен ден, както и съответства на условието за закръгляне "най- много до третия знак след десетичната запетая", което означава, че закръглянето може да е по- малко, а именно - до втория знак или до първия знак след десетичната запетая, като няма пречка предложението да е оферирано в цяло число. КЗК точно е констатирала, че основното оплакване на оспорващото дружество е срещу предложената от "ТРАФИК СОТ" ООД организация на охраната - с 5,03 охранители на денонощен пост и 1 брой - за ръководител смяна на охраната, като в първоинстанционната и в касационната жалба се твърди, че тази организация не е съобразена с нормативните изисквания на разпоредбите на Кодекса на труда за продължителност на работното време и спазване на изискванията за междудневна и междуседмична почивка на предложения екип от охранители, вкл. и указанията на ИА "ГИТ". В конкретната хипотеза възложителят и помощният му орган са се съобразили с описаните по- горе официални становища на специализирания регулаторен орган - ИА "ГИТ", в които е посочено, че предложението за 5, 03 охранители на денонощен пост и 1 брой - за ръководител смяна на охраната не може да бъде отхвърлено като противоречащо на изискванията на Кодекса на труда. Ето защо органът по преразглеждането точно е преценил, че в случая не дадено необосновано предимство в полза на "ТРАФИК СОТ" ООД, защото и жалбоподателят е изготвил предложението си по този начин и то също е прието, разгледано и класирано, поради което липсва правно основание за отстраняване на участника, който е представил предложение, което цифром възпроизвежда и точно съответства на становището на ИА "ГИТ". Следва да се има предвид, че по силата на чл. 399, ал. 1 КТ цялостният контрол за спазване на трудовото законодателство във всички отрасли и дейности се осъществява от ИА "ГИТ " към министъра на труда и социалната политика, поради което трябва да се приеме, че професионалните становища на този орган имат задължителен характер, от което следва, че възложителят законосъобразно е спазил дадените указания от този орган, без да се ограничава до текстовете на ЗОП. Неоснователно е развитото в касационната жалба възражение, че органът по преразглеждането е преекспонирал съдържанието и значението на визираните становища на ИА"ГИТ", като ги е приравнил на норми със задължителен характер за страните по преписката, без участниците да са били надлежно уведомени за тези становища. Съдът не споделя тезата на касационния жалбоподател, защото приложимата в случая диспозитивна норма на чл. 104, ал. 5 ЗОП дава правната възможност на възложителя да изисква, когато това е необходимо допълнителна информация от други органи и лица, като законодателят не е предвидил специално изискване да съобщаване или някаква форма за уведомяване на участниците в процедурата относно събирането на тази относима информация. В случая е безспорно установено, че описаните по- горе становища са дадени от страна на ИА"ГИТ" в отговор на отправени запитвания от възложителя до специализирания компетентен орган в областта на трудовото законодателство, поради което касационният съдебен състав счита, че не е допуснато твърдяното от касатора нарушение на изискванията на ЗОП и ППЗОП. Във връзка с релевираните от касационния жалбоподател оплаквания срещу избрания от "ТРАФИК СОТ" ООД подход за математическо закръгляне следва да се има предвид, че изчисленията в офертата на това дружество са направени като броят на охранителите, които са необходими за един денонощен пост, е закръглен в съответствие с изискването на възложителя, поставено в забележката към т.5.1.1 от указанията в документацията за участие - най- много до третия знак след десетичната запетая. В конкретната хипотеза от класирания на първо място участник е предложен начин на закръгление до втория знак след десетичната запетая, който изцяло кореспондира с предварително обявеното и влязло в сила условие по т. 5.1.1 от документацията. Начинът за закръгляне на числата в математиката е ноторно известен, поради което правилно КЗК е възприела този подход от помощния орган на възложителя, който е направил съответните изчисления, подробно отразени в Протокол 3 от работата на назначената от възложителя комисия. Последната не се е отклонила от документацията за обществената поръчка, доколкото нарушение би имало само, тогава когато комисията не допусне предложения, закръглени до по-малък брой знаци след десетичната запетая. Относно коректността на изчисления брой охранители - 5,03 за един денонощен пост, от съществено значение в случая е постановеното решение 566 от 28.07.2022 г. по преписка КЗК-З46/2022 г. на КЗК, оставено в сила с решение 8468 от 04.10.2022 г. на ВАС по адм. д. 7445/2022 г., по повод обжалване на решение за откриване на процедура, в което Комисията е обсъдила твърдение, че зададеният в техническата спецификация коефициент от 5.03 охранители за един денонощен пост бил незаконосъобразен, а КЗК обратно е преценила, че зададеният брой 5.03 охранители за един денонощен пост за 2022 г. напълно отговаря на изискванията на трудовото законодателство, като се е позовала по този въпрос на писмо от изпълнителния директор на ИА"ГИТ". За пълнота на изложението следва да се отбележи, че от графиците, които са приложени към техническото предложение на класирания на първо място участник, е видно, че предложеният брой охранители - 5,03 е напълно достатъчен, за да обезпечи необходимия брой охранители на обектите, като са спазени всички изисквания за междудневна и междуседмична почивка, както и не се извършва извънреден труд /при денонощна охранителна дейност, служителите са на сумарно изчисляване на работното време/. Следователно помощният орган на възложителя не е изменил условията, обявени с Техническата спецификация и документацията за обществената поръчка и ако жалбоподателят е считал, че неправилно е предвидено изискването на възложителя за закръгляне на числото с броя охранители, то е следвало да обжалва решението за откриване на процедурата и тогава да изложи твърденията и разсъжденията си във връзка с поставеното условие, или поне да изиска разяснение от възложителя по този въпрос, което обаче в случая не е направено. По отношение на предложения от ТРАФИК СОТ ООД брой охранители за ръководител на охраната, е съобразено изискването на документацията за обществената поръчка "Зa изпълнение функциите ръководител смяна /8ч./на петдневна работна седмица е необходим не по-малко от 1 охранител". Твърдението на касационния жалбоподател е, че следва да бъде спазена методиката на ИА ГИТ от 2019г. при изчисление на необходимия брой служители за длъжността ръководител , но той не държи сметка, че тази методика касае денонощен пост, целогодишно, а не каквито в случая са условията на поръчката - 8 часов работен ден, на петдневна работна седмица, поради което цитираната методика е неприложима по отношение на ръководителите на смени. В този смисъл е и съобразеното от КЗК становище на Дирекция Инспекция по труда - гр. Пловдив, в което е посочено, че указанието за начина на изчисление на броя на служителите, които са необходими на един денонощен пост - 24 часа, 365 дни годишно с един служител на смяна, публикувано на електронната страница на ИА"ГИТ" на 10.06.2019 г. не намира приложение при определяне броя на ръководителите охрана (при условия на труд - 8 часов работен ден, петдневна работна седмица) и не е необходимо да се предвижда допълнително друг човек. Цитираната от касатора съдебна практика се отнася за други казуси, при които е поставено ограничение охранител да не съвместява качеството и на ръководител и да не съществява две длъжности едновременно, каквото ограничение в случая липсва. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание на чл. 143, ал. 3 АПК, касаторът следва да заплати на двамата ответници своевременно претендираните от тях разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение - по 300 лв. на всеки от тях. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,