Решение № 7542 от 1.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 год.). Образувано е по касационна жалба от Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), представлявана от изп. директор Х. Панайотов, чрез представител по пълномощие ст. Юрисконсулт Д. Чакърова против Решение 312/08.03.2022 год., постановено по административно дело 2814/2021 год. по описа на Административен съд Бургас. Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, процесуално незаконосъобразно и необосновано касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В представени по делото писмени бележки по съществото на спора, касаторът, чрез процесуалния си представител ст. юрисконсулт Чакърова е развил подробни доводи и аргументи, относно твърдяната незаконосъобразност на оспореното съдебно решение. Твърди се, че неправилно органа е определил приложимата спрямо конкретната фактическа обстановка материалноправна регламентация на нередностите по т. 12 и т. 17 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). По мнение на касатора, административният орган неправилно е приложил текстовете от Наредбата в неотносимата към момента на постановяване на акта редакция. Оспорен е и извода на първоинстанционния съд, който в мотивите на съдебното решение е приел, че е допуснато изменение на условията на поръчката техническата спецификация след отваряне на офертата, което е довело до незаконосъобразно допускане на участника Венци Габрово ЕООД, който в последствие е избран и за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция 1. В подкрепа на това оспорване е заявено, че възложителят в документацията не е посочил местоположението на фаровете за мъгла, нито броят им. С оглед на това е формиран извод, че доставените от изпълнителя превозни средства изцяло съответстват на всички технически изисквания, заложени в документацията и в техническата спецификация, поради което, решението на административния орган за определяне на финансова корекция е незаконосъобразно. В съответствие с горните доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание, касаторът не изпраща представител. Ответникът ръководител на Управляващия орган по Програмата за морско дело и рибарство (РУО на ПМДР) 2014-2020 год., чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт В. Гашева представя писмен отговор, в който оспорва касационната жалба, като развива подробни доводи и аргументи за липсата на твърдяните пороци на съдебния акт. Предвид така заявените твърдения, прави искане за отхвърляне на касационната жалба и оставяне в сила на решението на първоинстанционния съд. В съдебно заседание, ответникът, чрез процесуалния си представител Гашева поддържа доводите, обективирани в писмения отговор, като прави искане за оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд - Бургас е отхвърлил жалбата на ИАРА против Решение МДР-СД-01-69/22.11.2021 год., издадено от РУО на ПМДР, с което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор Д-213/31.12.2018 год. по обособена позиция 1 с предмет: Доставка на 35 нови неупотребявани автомобили с висока проходимост тип пикап с изпълнител В. Габрово ЕООД на стойност 2 348 500,14 лева с ДДС. За да постанови този резултат, решаващият съд е приел за установено, че ИАРА е бенефициер (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година) по Административен договор МДР-ИП-01-97/03.10.2018 год. за представяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) по ПМДР по процедура чрез директно предоставяне BG14MFOP001-3.001 Контрол в изпълнението с проект BG14MFOP001-3.001-0006 и наименование Закупуване на транспортни средства за патрулиране с максимален размер на безвъзмездната финансова помощ (БФП) 3 116 416,22 лева, от които 90% или 2 804 774,60 лева се осигуряват от Европейския съюз чрез Европейски фонд за морско дело и рибарство. С Допълнителни споразумения, размерът на БФП е изменян, като последно договорения такъв е 3 022 749,89 лева. В изпълнение на горния договор и за реализиране на проекта, с решение от 15.10.2018 год., ИАРА е обявила открита процедура по чл. 73, ал. 3 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с наименование: Доставка на 45 броя високопроходими и 3 броя патрулни автомобили за нуждите на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури с три обособени позиции (ОП) ОП 1 доставка на 35 нови неупотребявани автомобили с висока проходимост тип пикап; ОП 2 доставка на нови неупотребявани бързоподвижни моторни превозни средства с висока проходимост 10 броя; ОП 3 доставка на три патрулни автомобила, съгласно изискванията на Възложителя, посочени в техническата спецификация. В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка е сключен Договор Д-213/31.12.2018 год. между ИАРА, в качеството на възложител и определения за спечелил по ОП 1 участник В. ГАБРОВО ЕООД с предмет на договора доставка на 35 броя автомобили марка Toyota, модел Hilux, съгласно техническата спецификация на възложителя на стойност 1 957 083,45 лева без ДДС и 2 348 500,14 лева с ДДС. След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура по възлагане на обществена поръчка и сключения въз основа на нея договор, с писмо изх. 13-1802/04.08.2020 год., РУО на ПМДР е уведомил бенефициера ИАРА за започната процедура за администриране на нередност, във връзка с получен окончателен одитен доклад по втори одит от Изпълнителна агенция Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове (ИА СОСЕЗФ). Указано е, че процедурата е започнала въз основа на констатирано нарушение при проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, като е описано констатираното нарушение и предложения размер на финансовата корекция. С оглед на това и на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е указана възможността в 14 дневен срок да представи писмени възражения по констатациите. В съответствие с така предоставената му възможност, с писмо от 19.08.2020 год., бенефициерът е представил възражение, в което е оспорил констатациите, обективирани в уведомителното писмо и по отношение на размера на финансовата корекция. След анализ на събраните по административната преписка доказателства и като е приел възраженията на бенефициера за неоснователни, РУО на ПМДР е постановил Решение за определяне на финансова корекция МДР-СД-01-69/22.11.2021 год., с което е определена финансова корекция на бенефициера ИАРА в размер на 25% от допустимите разходи по Договор Д-213/31.12.2018 год. по ОП 1 с предмет Доставка на 35 нови неупотребявани автомобили с висока проходимост тип пикап с изпълнител В. ГАБРОВО ЕООД на стойност 2 348 500,14 лева с ДДС. Посочено е, че на основание чл. 75, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, сумата по финансовата корекция в размер на 587 125,04 лева, представляваща верифицирана и изплатена БФП следва да се възстанови доброволно от бенефициера. В мотивите на административния акт е обосновано наличието на две нарушения имащи финансово влияние, както следва: 1.1 Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП. Конкретните фактически установявания по отношение на това нарушение са описани по следния начин: В Раздел ІІІ.1.3) от обявлението, възложителят е поставил изискване към участниците да имат внедрена система за управление на качеството по ISO 9001-2008/ISO 9001:2015 или еквивалент с обхват, включващ доставка и гаранционна поддръжка на автомобили. За доказване на изискването, възложителят е изискал да се представи заверено копие от валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството по ISO 9001-2008/ISO 9001:2015 или еквивалент. За обособена позиция 1 е избран за изпълнител единствения класиран участник В. ГАБРОВО ЕООД. При проверка на документите в офертата е установено, че участника е приложил Удостоверение за валидност на сертификат с 01/12.07.2018 год. от СИ БИ ЕС БИ ЕООД, с което се удостоверява, че дружеството В. ГАРБОВО ЕООД притежава сертификат QMS/17903/BG по стандарт ISO 9001:2015, валиден до 25.07.2019 год. В удостоверението липсва информация за обхвата на сертификата ( доставка и гаранционно поддръжка на автомобили ). Така констатираното е определено като отклонение от разпоредбите на чл. 107, т. 1 от ЗОП. 1.2. Техническото предложение на избрания изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя. Конкретните фактически установявания по отношение на това нарушение са описани по следния начин: В раздел ІІІ от документацията за обществената поръчка, в т. 10 Екстериор от техническите спецификации относно ОП 1, възложителят е посочил изискване за фарове за мъгла. В техническото предложение на участника, предлаганият автомобил Toyota Hilux не разполага с фарове за мъгла. Комисията не е констатирала несъответствието на техническото предложение с изискванията на възложителя и е допуснала участника до отваряне на ценовото предложение. Участникът е следвало да бъде отстранен от участие, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. РУО на ПМДР е приел, че е налице отклонение от разпоредбите на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП допуснато е изменение на условията на поръчката след отваряне на офертата, което е довело до незаконосъобразно допускане на участника, който впоследствие е избран и за изпълнител на обществената поръчка. В допълнение е посочено, че при извършена от ИА СОСЕЗФ проверка на място е установено, че доставените автомобили действително не разполагат с фарове за мъгла. Административният орган е приел, че установените отклонения по т. 1.1. и 1.2. представляват нередност по т. 14 (колона 3) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за която е предвидена финансова корекция в размер на 25%. Недоволен от така постановеното решение, бенефициерът ИАРА е оспорил същото пред Административен съд Бургас, който с Решение 312/08.03.2022 год., постановено по адм. дело 2814/2021 год. по описа на съда е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат, от правна страна, съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от материално компетентен орган, като отговаря на изискванията по чл. 59, ал. 2 от АПК за форма и съдържание, като в производството по издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалната законосъобразност на решението, съдът е приел следното: 1.1. По отношение първото констатирано от РУО на ПМДР нарушение, съдът е приел, че в офертата на участника В. ГАБРОВО ЕООД е представено Удостоверение за валидност на сертификат с 01/12.07.2018 год. от СИ БИ ЕС БИ ЕООД, с което се удостоверява, че дружеството В. ГАРБОВО ЕООД притежава сертификат QMS/17903/BG по стандарт ISO 9001:2015, валиден до 25.07.2019 год., в което удостоверение действително липсва информация за обхвата на сертификата ( доставка и гаранционно поддръжка на автомобили ), каквото е изискването на възложителя. В мотивите си, съдът е посочил, че от представеният впоследствие от ИАРА сертификат CSB-QMS 17903 BGQ, издаден на В. ГАБРОВО ЕООД е видно, че дружеството има система за управление на организацията, оценена и сертифицирана в съответствие с изискванията на международен стандарт ISO 9001:2015, с обхват включващ доставка и гаранционна поддръжка на автомобили. В този смисъл, съдът е приел, че така представения допълнително сертификат е доказателство, че избраният за изпълнител отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор, което обстоятелство оборва извода на административния орган за нарушаване на разпоредбата на чл. 107, т. 1 от ЗОП. В подкрепа на горните доводи, съдът се е позовал на раздел VІ Критерии за подбор, т. 5 от утвърдените с документацията за участие Ред и условия за провеждане на отрита процедура по ЗОП и възлагане на обществена поръчка. Изисквания и указания за подготовка на офертата където е указано изискване за представяне на документите, доказващи съответствието с критериите за подбор, включително и на заверено копие от валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството по ISO 9001-2008/ISO 9001:2015 или еквивалент, преди сключване на договора за възлагане на обществена поръчка. По мнение на съда, възложителят не е въвел изискване за представяне на въпросния сертификат като приложение към офертата, за което и липсва нормативно изискване. С оглед на това и поради наличието на изискуемия се сертификат в указания обхват, съдът е приел липсва на осъществено нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, което обосновава и липса на нередност по смисъла на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, доколкото нарушението съставлява съществен елемент от състава на понятието нередност . Така формираните от съда правни изводи са законосъобразни и съответни на събраните по делото доказателства. Установено е, че действително кандидатът В. ГАБРОВО ЕООД е представил Удостоверение за валидност на сертификат с 01/12.07.2018 год., издадено от СИ БИ ЕС БИ ЕООД, в което е удостоверено обстоятелството, че кандидата притежава сертификат QMS/17903/BG по стандарт ISO 9001:2015, валиден до 25.07.2019 год. Действително в удостоверението липсва информация за обхвата на сертификата, но от допълнително представеното заверено копие на самия сертификат се установява, че същия покрива изискуемия от възложителя обхват. Разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП указва, че при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Анализът на така цитираната правна норма указва, че в ЕЕДОП кандидатът само декларира липсата на основания за отстраняване, както и информацията, изискана от възложителя. Именно в съответствие с тази правна норма, кандидатът В. ГАБРОВО ЕООД е декларирал съответствието си с критериите за подбор, в това число е предоставил и информация за изискания от възложителя сертификат. Съгласно нормата на чл. 67, ал. 6 от ЗОП, в редакцията към момента на провеждане на процесната процедура, (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива. В този смисъл, съответен на цитираните правни норми е извода на първоинстанционния съд, че в случая липсват данни за нарушаване на чл. 107, т. 1 от ЗОП, доколкото същия е притежавал изискания от възложителя сертификат ISO 9001:2015, валиден до 25.07.2019 год. в обхват доставка и гаранционно поддръжка на автомобили , каквото е и изискването въведено в В Раздел ІІІ.1.3) от обявлението. В Раздел ІІ Ред и условия за провеждане на открита процедура по ЗОП, ІV. Критерии за подбор, т.5.2 възложителят е въвел изискване за представяне на заверено копие от валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството по ISO 9001-2008/ISO 9001:2015 или еквивалент. В така цитираното изискване липсва описание на изискуемия от възложителя обхват, вписан само в обявлението. Това обстоятелство допълнително потвърждава извода на първоинстанционния съд за съответствие на предложението на кандидата с критериите за подбор, което обосновава неприложимост на чл. 107, т. 1 от ЗОП. Доколкото в случая е доказана липсата на съществен елемент от състава на понятието нередност , съгласно легалното определение, дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, то законосъобразен се явява извода на съда, че в случая не е налице нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. 1.2. По отношение на второто нарушение - Техническото предложение на избрания изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя, първоинстанционният съд е посочил, че в раздел ІІІ Техническа спецификация, технически изисквания по отношение на ОП 1, т. 10. Екстериор е въведено изискването за наличие на фарове за мъгла. Видно от техническото предложение на кандидата В. ГАБРОВО ЕООД, същия е подал офертата си в съответствие с изискванията по т. 10, но без фарове за мъгла, което обосновава законосъобразност на формирания от административния орган извод, че така подаденото техническо предложение не съответства на изискванията на възложителя. По отношение на така формираната констатация, бенефициерът е възразил както в хода на административното производство, така и при съдебното оспорване, че никъде в документацията не е посочил къде следва да е местоположението на фаровете за мъгла, както и че функцията на фарове за мъгла може да се осъществява и от фаровете на къси светлини. Това възражение изцяло се оборва от приложените по делото доказателства, в т.ч. от приложената към офертата брошура от производителя, в която липсва каквато и да е информация за налични фарове за мъгла. Довод в подкрепа на тезата за неизпълнение на така въведеното изискване следва и от извършената на място проверка от ИА СОСЕЗФ, която също е установила липсата на фарове за мъгла при доставените автомобили. Предвид горното, основателен е извода на първоинстанционния съд за наличие на осъществено нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, която въвежда задължение за възложителя да отстрани участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Законосъобразно, така установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25%. По повод горното, съдът намира за неоснователни възраженията на касатора, обективирани в писмените бележки, че РУО на ПМДР неправилно е определил приложимата материалноправна норма по т. 12 и т. 17 от Наредбата, доколкото такива изводи в оспорения административен акт липсват. Несъстоятелни са и възраженията за прилагане на неотносимата редакция на Наредбата, доколкото, както при старата редакция ДВ, бр. 67 от 2019 год., в сила от 23.08.2019 год., така и в новата редакция ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 год., т. 14 е с едно и също съдържание: Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Един и същ процентен показател на финансовата корекция 25% е регламентиран както в старата, така и в новата редакция на посочената точка от Наредбата. В съответствие с горните доводи, законосъобразен се явява извода на първоинстанционния съд относно липсата на нарушение по т. 1.1 от решението на РУО на ПМДР и доказаност на констатираното такова по т. 1.2 . от същото решение. Независимо от това, в случая не е налице основание за отмяна на административния акт в частта му по т. 1.1., доколкото и за двете нередности е определена една обща финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор Д-213/31.12.2018 год. по обособена позиция 1 с предмет: Доставка на 35 нови неупотребявани автомобили с висока проходимост тип пикап с изпълнител В. ГАБРОВО ЕООД на стойност 2 348 500,14 лева с ДДС. Следва да се има предвид, че е достатъчно наличието само на едно от посочените нарушения, за да бъде законосъобразна определената финансова корекция. В този смисъл, отмяната на административния акт в частта по отношение незаконосъобразно приетото нарушение по т. 1.1, по същество не би променило крайния извод, относно законосъобразността на определената обща финансова корекция в размер на 25%. Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба на ИАРА доводи за отмяна, поради което съдебното решение, като правилно следва да се остави в сила. При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на административния орган искане за разноски, такива се дължат в полза на Министерство на земеделието в размер на 100,00 лева за юрисконсултско възнаграждение. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,