Решение № 15608 от 19.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6135/2017 г.

Решение № 15608 от 19.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6135/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 208 от АПК.

Образувано е по касационната жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), гр. С., срещу решение по адм. д. № 12562/2016 г. по описа на ВАС, седмо отделение. Иска отмяна с оплаквания за необоснованост и материална незаконосъобразност. Твърди, че не са налице нарушения на чл. 49, ал. 3, чл. 25, ал. 5 от ЗОП, редакция 13.05.2014 г., относно незаконосъобразен срок за предоставяне на оферти след промяна в критерии за подбор, изменение на критерии за подбор в хода на процедурата, изменение на оферта, заявление за участие по време на оценяване. Не са допуснати нарушения и на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Изводите на съда за незаконосъобразен срок за предоставяне на оферти не отговаря на данните по делото Промяната в критерия за подбор е несъществена, защото се отнася само за числовото изражение в км. на дължината на изпълненото строителство Решението за откриване на процедурата и обявлението за обществена поръчка е изпратено в Официален вестник на ЕС на 1.08.2014 г. Развива подробни съображения и иска отмяна на решението и отмяна на финансовата корекция.

Ответната страна ръководител на ОП" Транспорт и транспортна инфраструктура" - министъра на транспорта и информационните технологии и съобщенията оспорва касационната жалба като неоснователна. Разпоредбата на чл. 27а от ЗОП разрешава еднократна промяна в обявлението и /или документацията за обществената поръчка, но след промяна в критерия за подбор не е спазен чл. 27а, ал. 5 от ЗОП възложителят е длъжен да удължи срока за получаване на офертите. Изключение от правилото няма. Последващото удължаване на срока за получаване на заявление не санира нарушението. Иска оставяне на решението в сила.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, втора колегия, петчленен състав, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

С решение № 4107/4.04.2017 г. по адм. д. № 12562/2016 г. по описа на ВАС, седмо отделение, е отхвърлена жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), гр. С., против решение № ФК-3/18.08.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията- ръководител на ОП" Транспорт и транспортна инфраструктура" поправено с решение № ФК-4 от 25.08.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 - 2020".

За да постанови този резултат, съдът е установил следните факти:

АПИ е правоприемник на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти", страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № ДОПТТИ- 1 от 24.09.2015 г. по проект "Проектиране и строителство на автомагистрала "С." ЛОТ3.1, ЛОТ3.3 и тунел "Ж." по ОП "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 - 2020", във връзка с който е проведена обществена поръчка с предмет "Проектиране и строителство на автомагистрала "С.", Лот 3.1". и е сключила договор със спечелилия участник ДЗЗД "АМ С. 3.1" с № 163/30.12.2015 г. На основание чл. 69, ал. 2 ЗУСЕСИФ Управляващият орган е започнал процедура по администриране на нередност, извършил проверка и издал решение № ФК-3 от 18.08.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на УО по ОП "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 - 2020" за налагане на финансова корекция на АПИ по сключен договор с предмет "Проектиране и строителство на автомагистрала "С.", Лот 3.1". Основание за налагане на финансовата корекция са допуснати от АПИ нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.), изразяващи се в следното:

а/незаконосъобразен срок за представяне на оферти, след извършена промяна в критериите за подбор, нередност по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията

б/ изменение на критериите за подбор в хода на процедурата, нередност по т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията;

в/ изменение на оферта за участие по време на оценяването-нередност по т. 17 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията;

На основание чл. 73, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ във връзка т. 14, Раздел 2 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и на основание чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция в размер на 10% от всеки допустим разход финансиран със средства от ЕСИФ по договор № 163/30.12.2015 г., който размер е поправен на 5 % с решение № ФК-4 от 25.08.2016 г. на УО, влязло в сила.

За да отхвърли жалбата съдът е направил изводи, че оспореният акт е издаден от компетентен орган по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, спазена е предвидената от закона писмена форма чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ с фактически и правни основания по чл. 70, ал. 1, т. 9, вр. с чл. 73, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, т. 3, т. 14 и т. 17 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията, няма допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, спазени са изискванията на чл. 173, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ.

Решението е правилно и следва да се остави в сила.

1. Правилно съдът приема, че след като обявлението за обществената поръчка е публикувано на 1.08.2014 г. с първоначален срок за получаване на оферти от 70 дни, а решението за промяна в един от критериите е публикуван на 13.08.2014 г., е налице реално намаляване на срока за подаване на офертите с 13 дни или 16% от законосъобразния срок от 83 дни. Това е нарушение по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 към Методологията, за което УО определил финансова корекция в размер на 2%, когато характерът на тежестта на нарушението не оправдават корекция от 5 но сто.

Промененият критерий има за цел избор на изпълнител на поръчката, който да притежава определен практически опит в извършването на дейности и вместо изискването през последните 5 години считано от крайният срок за подаване на заявленията, самостоятелно или като участник в обединение кандидатът да е завършил успешно строителство с обща дължина не по- малко от 20 км., новият критерий е за не по-малко от 15 км., включително не по- малко от 1 ново строителство на АМ с дължина не по-малко от 10 км. и извършено строителство на мостови съоръжения с единични отвори над 17 м. и обща площ над 20 000 кв. м. Задължителните изисквания към съдържанието на обявлението за обществената поръчка са предвидени в чл. 25, ал. 2 ЗОП, отм. ДВ бр. 13/2016 г., по чл. 27а, ал. 1 от ЗОП (отм.) е допустима еднократна промяна в критериите, но задължително се определя и нов срок за получаване на оферти или заявления за участие, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения. В случая тази разпоредба е нарушена, като правните изводи на съда са обосновани с доказателствата по делото. Обстоятелството, че минималният законов срок по чл. 76 от ЗОП/отм/ е по-кратък от 70-дневния срок в случая, не санира допуснатото нарушение.

1. Правилно съдът приема, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП (отм). Обоснован е изводът, че клауза 18 "Застраховки" на договора за обществена поръчка - л. 198, не съответства на клауза 18 от проекта на договор- л. 147, приложен към документацията за поръчката, поради което е налице изменение на оферта, заявление по време на оценяването. Въведени са нови редове, отнасящи се до подклаузи 20.2 и 20.3, вписани са нови лимити и застраховки, отпаднала застраховката на Работите и Строителната механизация на Изпълнителя, която е с общо покритие от 5 млн лева, увеличен е размера на застраховката за професионална отговорност от 1 000 000 на 5 000 000 лв. Отпадането на една от застраховките означава промяна на първоначалните условия по представения проект на договор. Като резултат промените на втори етап от процедурата подаване на технически приложения и ценови оферти се отнасят само до вече допуснатите кандидати като улесняват потенциалния изпълнител. Правилно административният орган и съда приемат, че ако тези условия се знаеха на етап откриване на процедурата, това би разширило кръга на потенциалните участници. Допуснатото нарушение има за последица финансова корекция по т. 17 от Методологията за определяне на финансови корекции в размер на 5 % върху подлежащите на верификация разходи.

1. Следващото трето нарушение в процедурата по обществената поръчка е изменение на критерии за подбор в хода на самата процедура.

В административното производство е установено, че в обявлението и документацията за участие - раздел III. 2.3, т. 3, б"и" и в раздел III, т. 27, б"и" - л. 93-95, възложителят е въвел изискване за проектантски екип, включващ определен минимум експерти, притежаващи "пълна проектантска правоспособност" и опит в изпълнението на проекти за проектиране и строителство на пътища и АМ от поне 3 г.

Впоследствие обаче при оценката на кандидатите, четирима участници "ГЛФ Монолит" ДЗЗД, "С. И. пен Кондоте Д Акуа" АД, "И. Г. Л." АД и "Актор АД в хода на процедурата са отстранени от комисията, защото не притежават пълна проектантска правоспособност за проектиране на територията на Р. Б. в съответствие с нормативните изисквания за упражняване на тази дейност съгласно чл. 162 и чл. 240 ЗУТ, вр. с чл. 1 и чл. 7 ЗКАИИП. Комисията е изискала от тези кандидати да представят доказателства за проведена процедура по признаване на професионална квалификация за извършване на дейностите по проектиране от чуждестранни лица. Заради непредставяне на такива доказателства от четиримата кандидати, същите са отстранени от участие с Протокол № 2/11.11.2014 г. -л. 162. Защитната теза на касационния жалбоподател е, че няма еквивалентен документ на документа по чл. 7, ал. 1 от ЗППК и Наредбата на условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация "архитект" и съответно инженер", придобита в държава членка на ЕС, на ЕИП, Швейцария и трети държави, по смисъла на чл. 48, ал. 3 от ЗОП

Настоящата съдебна инстанция споделя съображенията на първоинстанционния съд, че е налице нарушение на националния закон, на чл. 5 и чл. 6 от Директива 2005/36 от ЕП относно признаване на професионалните квалификации. Условията за придобиване на пълна проектантска правоспособност са в чл. 7, ал. 5 във вр. с ал. 1 ЗКАИИП . Компетентен орган да признае правоспособността по чл. 13, ал. 1 ЗКАИИП е управителният съвет на съответната камара, предвид чл. 2, ал. 1 и 2 ЗКАИИП. Налице е законово изискване упражняване на пълна проектантска правоспособност на територията на страната да се осъществява чрез вписването в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Съгласно чл. 230, ал. 1 ЗУТ инвестиционните проекти по Закона за устройство на територията се изработват от проектанти - физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност. Само проектанти с пълна проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация, предвид чл. 7, ал. 7 от ЗКАИИП могат да предоставят проектантски услуги в инвестиционното проектиране. Пълна проектантска правоспособност, установена от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, е изискване физическите лица, да могат да проектират процесния проект. Условията и редът за придобиване на пълна проектантска правоспособност са уредени в Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране.

В случаите обаче на временно или еднократно предоставяне на услуги в инвестиционното проектиране от лица по чл. 10 ЗКАИИП, предвид чл. 14а ЗКАИИП, за тези лица се прилага част втора на Закона за признаване на професионалните квалификации и разпоредбите на Закона за дейностите по предоставяне на услуги. Съгласно чл. 14 ЗППК гражданите на държава-членка, установени в друга държава- членка, при временно или еднократно предоставяне на услуги, се освобождават от изискванията за регистрация или членство в професионална организация или сдружение, както и от въведените в българското законодателство изисквания за регистрация за целите на установяване на задължения за задължителни осигурителни вноски, произтичащи от дейности, упражнявани в полза на осигурените лица. Гражданите на държава-членка, които временно предоставят услуги в областта на инвестиционното проектиране, се вписват служебно в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране и получават удостоверение за вписване, предвид чл. 16, ал. 1 от ЗППК. Следователно в зависимост от това дали става въпрос за установяване на територията на страната за упражняване на професия или за упражняване на професия временно или еднократно, законодателят е въвел различни изисквания за регистрация или членство в професионална организация. Граждани на държавни - членки, които временно предоставят услуги в областта на инвестиционното проектиране, както е в случая, се вписват служебно в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране и получават удостоверение за вписване, предвид чл. 16, ал. 1 от ЗППК.

Правилно съдът приема, че недопустимо в хода на провеждане на обществената поръчка да се прави промяна на съществен елемент от обявлението и документацията. Общото изискване в обявата, ведно с критерии и документация на обществената поръчка е "придобита пълна правоспособност" на експертите. Като е поставила допълнително изискване в хода на процедурата по провеждане на обществената поръчка кандидатите с чуждестранно участие да доказателства придобита пълна проектантска правоспособност за проектиране на територията на Р. Б. в съответствие с националното право, комисията е направила изменение на критериите за подбор в хода на процедурата, което е нередност по т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), приета с ПМС № 134/2010 г. Нарушен е чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм) във вр. с чл. 49, ал. 3 ЗОП (отм) .

Обосновано и законосъобразно съдът е приел, че е неоснователна защитната теза на жалбоподателя относно броя на постъпилите заявления за участие в процедурата и броя на участвалите чуждестранни лица. Броят на постъпилите заявления не е елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Нарушени са правото на ЕС, принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, които нарушения създават потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза, тъй като обществената поръчка е могло да бъде спечелена от друг кандидат с по-изгодна оферта. В случай, че жалбоподателят не бе допуснал горните нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-ниски. Естеството на нарушението има за последица обективна невъзможност за установяване на конкретното финансово изражение на вредата, което определя начина за определяне размера на финансовата корекция. Взети са предвид броя на подадените оферти, отстранените участници, липсата на искания за разяснения на посочения критерий за подбор.

Предвид изложеното се налага извод за липсата на твърдените касационни основания. Съдът е приключил съдебното производство при спазване на съдопроизводствените правила, обосновал е решението с доказателствата по делото, въз основа на които е достигнал до правилни правни изводи.

Воден от горното, Върховният административен съд, петчленен състав, втора колегия, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК