Решение № 12085 от 28.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9269/2011 г.

Решение № 12085 от 28.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9269/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "Интегрирани пътни системи" АД със седалище гр. София представлявано от изпълнителния директор Я. Т. И. чрез адвокат Асен Манев срещу Решение № 806 от 23.06.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 566/2011 г. С него се оставя без уважение жалбата срещу Решение на Председателя на Управителния съвет на Агенция Пътна инфраструктура за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за строителството на ВG161РО001/2.1 - 01/2007/001-026 "Лот 26 Рехабилитация на път III-606 Беловица яз. Пясъчник - с. Любен с. Неделино - с. Голям Чардак от 55 + 775 до км. 73 + 529 с дължина 17.554 кв. област Пловдив" открита с решение № 19/21.01.2011 г. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му със съображения за нарушения на материалния закон, нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и липса на мотиви. Твърди се, че КЗК при постановяване на решението си не установила правилно фактическата обстановка и не обсъдила в цялост представените от жалбоподателя доказателства поради което са изведени неправилни правни изводи. Изразяват се в нарушение на административно производствените правила от възложителя във връзка със снабдяването на жалбоподателя с протоколите от комисията като помощен орган, издаване на решение извън срока по чл. 73, ал. 1 ЗОП. Твърди се, че има допуснато нарушение от помощния орган на възложителя който съставил протоколите в нарушение на последователността на извършваните според ЗОП действия в работата му - така например протокол № 1 е съставен на 28.03.2011 г. и е следвало да бъде изпратен на участниците, а следващия протокол от заседание на комисията е от 25.03.2011 г. и е преди да е изпратен протокол № 1. Твърди се и наличие на нелогични и взаимоизключващи се изводи в протокол 1 и протокол 2 по отношение на участника Обединение "АБС РАДООЛРАТ" който бил допуснат а после отстранен от участие. Твърди се и това, че така съставени протоколите не могат да служат като основание за издаване на решение от възложителя, който е следвало да има собствени мотиви. Възразява се и против участието на "ИСА 2000" ЕООД който не притежавал достатъчен изпълнителски състав за изпълнението на поръчката с оглед квалификацията, вида и времето на изпълнение на предмета на поръчката с оглед представения график от този участник, като и че последният е непълен и не съобразен с последователността и технологичното време, необходими за извършване на отделните видове работи и дейности, предмет на обществената поръчка. Поддържа се необоснованост на решението на КЗК с което се приема неприложимост на чл. 70, ал. 1 ЗОП по отношение на единичните цени по позиции № 1408 и 1408.1 тъй като разпоредбата се отнася до показателите които подлежат на оценка според методиката. Тези цени предложени от жалбоподателя са по ниски от предложените от класирания на първо място участник като разликата е съществена. Тези цени следва да са съобразени с дадените от възложителя задължителни указания за вида и характеристиките на усилващата мрежа, като цените на класирания на първо място участник са за друг вид мрежа. Поддържа се необоснованост на изводите на КЗК в тази част от мотивите, че контролът по качеството ще се проведе при изпълнението на поръчката за което е предвидената неустойка. При изложените подробни съображения в жалбата се иска отмяна на решението с произтичащите от това последици. Ответната страна Комисия за защита на конкуренцията не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответникът, Агенция Пътна инфраструктура чрез юрисконсулт Дончева взема становище за неоснователност на жалбата по съображения изложени и в писмен вид. Заинтересованата страна, "ИСА - 2000" ЕООД не се представлява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна "Пътстрой" ООД чрез адвокат Блага взема становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 122е ЗОП и разгледана по същество за основателно по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Интегрирани пътни системи" АД в качеството му на участник в процедура по възлагане на обществена поръчка с цитирания предмет, класиран на трето място с обжалваното решение на възложителя. Възраженията му са били за незаконосъобразност на решението поради нарушения в работата на помощния орган на възложителя, опорочили и издаденото решение за класирането на участниците и определянето на изпълнител на поръчката. Съображенията се изразяват в нарушения, посочени и в настоящата жалба, като основно възражение е, че единичните цени по позиции 1408 и 1408.1, предложени от класираните пред него участници са за друг вид мрежи, несъобразени със задължителните указания на възложителя относно характеристиките на тези мрежи дадени на всички участници. Също така, че възложителят при липса на данни в техническото предложение от участниците за какъв вид мрежи се отнася единичното ценово предложение е следвало да изисква от участниците по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП данни за характеристиките на предлаганите мрежи по посочените позиции и което не е извършено и дава възможност на участници да намалят цената в офертното си предложение, което при критерии най ниска цена прави печеливша офертата на класирания на първо и второ място участник, а разликите в комплексните оценки в класираните на първите три места участници са минимални. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата която приела за неоснователна. Установено е от фактическа страна, че комисията на възложителя е извършила действията по разглеждане и класиране на офертите на участниците в съответствие с разпоредбите на ЗОП, като протоколите и обжалваното решение на възложителя са съставени и издадени в сроковете предвидени в ЗОП и участниците са имали възможност да се запознаят с работата на комисията в условията публичност и прозрачност каквито са принципите на в чл. 2 ЗОП. Основното възражение е относно единичните цени по позиции 1408 и 1408.1 и е прието за неоснователно. Прието е, че разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗОП намира приложение относно показатели за оценка включени в методиката а в случая единичните цени участват само във формирането на крайната цена която има значение в случая. Прието е за неоснователно и възражението, че не е спазено изискването на възложителя, дадено в разяснения до всички участници относно тези позиции за характеристиките на предлаганите изделия при изпълнението на поръчката. Тези въпроси са относими към изпълнението на поръчката след сключване на договора и се включват в обхвата на предложената неустойка за некачествено изпълнение, поради което възраженията на жалбоподателя, че единичните цени се отнасят за друг вид по евтини мрежи са приети за неоснователни. При установените фактически и правни констатации жалбата е отхвърлена като неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е незаконосъобразно като постановено в нарушение на материално правните разпоредби. На първо място, видно от протоколите на комисията на възложителя приложени в преписката, се установява, че помощния орган е разгледал и класирал офертите на участниците като се е придържал към документацията за участие и замествал параметрите във формулите от методиката за оценка, което от формална страна е правилно действие на помощния орган. В тези протоколи обаче не се установява помощния орган да е обсъждал въпросите които са давани като разяснения от възложителя към участниците, които те са му поставили преди попълване на образците и подаването на офертите. Тези разяснения на възложителя относно параметрите и условията за изпълнението на поръчката имат задължителен характер, тъй като стават задължителна част от документацията за участие. Според чл. 29, ал. 1 ЗОП до 10 дни преди изтичането на срока за подаване на офертите или заявлението лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за участие, като възложителят е длъжен да отговори в 4 дневен срок от постъпване на искането. Тези разяснения според ал. 2 се изпраща до всички лица които са закупили документация за участие и разяснението се прилага и към документацията, която предстои да се закупи от други кандидати или участници. Характерът на тези разяснения на възложителя и прилагането им към документацията сочи на извода, че с тях могат да уточнят определени характеристики от техническата част на офертата, да се въведат такива характеристики които не са били посочени изначално в документацията или да се дадат указания в отклонение от тези характеристики, дадени в първоначалната документация. Поради това тези разяснения стават задължителна част от документацията и участниците следва да се съобразяват с тях, и именно поради това тези разяснения могат да се искат и се дават преди изтичането на срока за подаването на заявлението за участие. В настоящият случай видно от доказателствата по преписката възложителят е дал множество разяснения на участниците, като в протоколите на комисията не е отразено дали тези разяснения са били взети предвид от комисията при преценката офертите на участниците, нито пък има данни да е прилагана процедурата по чл. 68, ал. 11 ЗОП за изискване на допълнителна информация от участниците по отношение на характеристиките и изискванията на възложителя, допълнително въведени с разяснението му по чл. 29 ЗОП. Такова разяснение на възложителя е изх. № 53 - 00 - 1046/09.02.2011 г. относно позиции 1408 и 1408.1 за доставка и полагане на усилваща мрежа съгласно проекта и за укрепване лицето на откоса съгласно проекта. Дадени са указания към участниците за необходимите параметри на тези усилващи мрежи по повод на което разяснение комисията на възложителя не е отразила нищо в протоколите дали предлаганите единични цени на такива мрежи се отнасят именно за такова изискуемо от възложителя вид и качество на мрежите. Действително определяща е предлаганата крайна цена, но тя се формира от единични цени за изделия които ще се влагат при изпълнението на поръчката и когато тези единични цени се отнасят за материали в различни по вид и качество изисквано от възложителя се получава по ниска крайна цена за некачествени продукти с което се нарушават принципите за равнопоставеност на участниците и едни участници получават предимство за сметка на други какъвто е и основният довод по настоящата жалба, още повече, че класираните на първите три места участници са с минимални разлики. Ако се възприемат мотивите на КЗК и становището възложителя, че качеството на материалите е относим въпрос към изпълнението, гарантирано с предвидената неустойка ще се получи технически и правен резултат с възможност участници предлагащи некачествени материали или в отклонение от изискваното от възложителя да бъдат класирани и определени за изпълнители, което в никакъв случай не отговаря на целта на закона в условията на конкуренция възложителят да получи най доброто предложение основано на на най доброто съотношение между цена и качество на изпълнение на предмета на поръчката. Такова тълкуване на нормите на ЗОП обезмисля разпоредбата на чл. 29 ЗОП, тъй като разясненията на възложителя ако не бъдат спазени и нямат никакви последици за участниците то е е в разрез с целта на тези разяснения да се детайлизират изискванията на възложителя за могат те за бъдат спазени от участниците по отношение на качеството на изпълнение на предмета на поръчката и тези разяснения да бъдат взети предвид при попълване на офертата. В интерес на възложителя е да му се предложи изискваното от него качество което да е ясно още от офертите на участниците в което е и смисълът на провежданата процедура по възлагане на обществена поръчка, а неустойката е друг вид гаранция за това качество, при изпълнението на договора. От данните по приложената преписка не се констатира обсъждане на комисията на възложителя по дадените от него разяснения към участниците, а несъобразяването с тези разяснения е основание за отстраняване на участници, тъй като са част от документацията и като такива са задължителни за участниците и се явяват условия за допустимост на участниците и офертите. Комисията на възложителя има на разположение правната възможност по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП да поиска от участниците допълнителни данни относно качеството на предлаганите материали които ще се влагат в строителството но такива действия не се констатират от представените протоколи и при възражения в жалбата за нарушения в този смисъл КЗК е следвало да отмени решението на възложителя и да върне преписката за ново разглеждане от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в процедурата. При изложените съображения и решението на възложителя се явява незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено след отмяната на решението на КЗК. Останалите възражения за нарушение на административно производствените правила при съставянето на протоколите и сроковете за издаването им, както и на решението на възложителя са неоснователни и като такива правилно са били отхвърлени от КЗК. При новото разглеждане на преписката възложителят следва да се съобрази със собствените си указания, дадени в разясненията до участниците, с указанията на съда в настоящето решение и изискванията на закона. Воден от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение