Решение № 473 от 16.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9161/2016 г.

Решение № 473 от 16.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9161/2016 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство срещу решение № 24 от 27.06.2016 г. на Административен съд Р. по адм. д. № 80/2016 г. Релевира възражения по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност поради нарушения на материалния и процесуалния закон и необоснованост. Прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли като неоснователна жалбата на община С. срещу решение № РД - 02-36-137 от 16.02.2016 г. на управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие", с което на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ й е определена финансова корекция в размер на 22 161,57 лв. с ДДС, представляващи 5 процента от всички допустими и подлежащи на верификация разходи, по договор BG161PO001/1.4-09/2012/011/S-14 от 27.07.2015 г. по обособена позиция 2, с предмет на договора "Строително-монтажни и ремонтни работи по подобект /допълнителен/: Р. Д. парк - източна зона 1", с изпълнител ДЗЗД "Дунав - парк" - град В. и договор BG161PO001/1.4-09/2012/011/S-15 от 27.07.2015 г. по обособена позиция 3, с предмет на договора "Строително-монтажни и ремонтни работи по подобект /допълнителен/: Р. Д. парк - източна зона 2", с изпълнител ДЗЗД "Дунав - парк" - град В. Ответникът по жалбата, община С. взема становище за неоснователност. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съставът на Върховен административен съд приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. В хода на производството пред Административен съд Р. не са допуснати съществени процесуални нарушения. Производството е образувано по редовна и допустима жалба на община С. срещу решение № РД - 02-36-137 от 16.02.2016 г. на управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие", с което на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ й е определена финансова корекция в размер на 22 161,57 лв. с ДДС, представляващи 5 процента от всички допустими и подлежащи на верификация разходи, по договор BG161PO001/1.4-09/2012/011/S-14 от 27.07.2015 г. по обособена позиция 2, с предмет на договора "Строително-монтажни и ремонтни работи по подобект /допълнителен/: Р. Д. парк - източна зона 1", с изпълнител ДЗЗД "Дунав - парк" - град В. и договор BG161PO001/1.4-09/2012/011/S-15 от 27.07.2015 г. по обособена позиция 3, с предмет на договора "Строително-монтажни и ремонтни работи по подобект /допълнителен/: Р. Д. парк - източна зона 2", с изпълнител ДЗЗД "Дунав - парк" - град В. Въз основа на събраните относими и допустими доказателствени средства, съдът е установил фактическа обстановка, която се споделя от касационната инстанция. Правилни са изводите на АС Р., че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма. Финансовата корекция е наложена с мотивирано решение на УО по съответната оперативна програма, след като на община С. е дадена възможност да изрази становище по констатациите относно нередността. Спорът между страните касае основно приложението на материалния закон. С обжалваното решение на община С. е наложена финансова корекция за констатирана нередност, квалифицирана като такава по т. 9 и т. 10 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционни потоци" - Методологията. При приложение на чл. 10, ал. 3 от Методологията правилно УО е определил размера на корекцията, като е приложил процентния показател предвиден за най-сериозното установено нарушение. В тази насока, за определянето на финансовата корекция е достатъчно последното от констатираните нарушения /за което на основание чл. 10, ал. 3 от Методологията се налага корекцията/ да е реализирано и същото да има характер на "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент /ЕО/ 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. От фактическа страна относно това нарушение УО е изписал, че спрямо ръководителя на екипа за изпълнение на поръчката е поставено изискване за "опит в управлението и/или изпълнението на поне 1 инвестиционен проект, изпълнен /отчитан по условията на финансиращ орган по Европейски и/или други международни програми и фондове", като е направил извод, че това изискване е ограничително, тъй като то няма пряко и непосредствено отношение към способността на съответния експерт да бъде ръководител, респективно няма отношение към възможността на потенциалните участници да изпълнят подлежащите на възлагане строително-монтажни и ремонтни работи. Изложил е, че дейностите по организацията и изпълнението на СМР не са свързани с определен вид финансиране. Касационната инстанция не споделя извода на АС Р. в насока несъставомерност на нарушението по т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Страните не спорят относно така заложеното изискване. Спорът е дали същото представлява "нередност" по смисъла на посочения по-горе регламент. На национално ниво Методологията за определяне на финансови корекции е нормативният акт, с който се урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки по проекти, съфинансирани от тези фондове. В случая УО правилно е посочил приложимото правно основание съгласно Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, на основание на което се налага корекцията. Фактите правилно са субсумирани към приложимата правна норма, което обосновава извод за неправилност на изводите на АС Р. в обратна насока. Правилни са изводите на УО, че в случая видът на финансирането не е определящ и свързан с дейността по СМР, като няма и отношение към изпълнението на отговорностите на експертите. За разлика от дейностите за услуги например "одит на проекти", където евентуално би могло да се приеме специфика при участие в проекти/ договори, финансирани по международни фондове, при СМР видът на финансирането не е свързано с предмета на договора. В тази насока, правилно УО е приел нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.), доколкото в случая поставеното изискване относно източника на финансиране не е свързано с предмета и характера на поръчката. Приложима е т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, която определя като "нередност" въвеждането на критерии за подбор, които не са свързани и /или не са пропорционални на предмета на поръчката. УО е изложил и мотиви защо приема, че въвеждането на такива "непропорционални минимални изисквания" ограничава конкуренцията за участие в ОП, както и защо приема, че нарушението има финансово влияние върху бюджета на общността. Обосновано е изключил приложението на различните хипотези на чл. 10 от Методологията, които от своя страна изключват налагането на финансова корекция. Изложил е и относими мотиви досежно размера на наложената корекция. Като е приложил правилно материалния закон, УО е постановил законосъобразен административен акт, жалбата срещу който е следвало да се отхвърли като неоснователна. Като е отменил обжалваното решение на УО, АС Р. е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него да се постанови друг, с който да се отхвърли жалбата на община С. срещу решение № РД - 02-36-137 от 16.02.2016 г. на управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие". Предвид изхода на спора, на УО се дължат претендираните разноски за две съдебни инстанции в размер на 2 389.69 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на ВАС