Решение № 7195 от 15.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационната жалба на "Стар Пост" ООД, представлявано от управителя Д. Вълкова, чрез адв. Маджуров, против решение 345/12.05.2022 г. постановено по преписка КЗК- 192/2022 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата на дружеството срещу Решение D12794365/14.03.2022 г. на Зам.-министъра на финансите, с което се класират участниците и се определя изпълнител за възлагане на процедура за сключване на рамково споразумение на обществена поръчка с предмет: Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за органи на изпълнителната власт и техните администрации, по обособена позиция 2 Предоставяне на вътрешни куриерски услуги за органи на изпълнителната власт и техните администрации.Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от упълномощения процесуален представител, който отправя и искане за присъждане на сторените разноски пред ВАС. Ответникът - заместник - министърът на финансите, в депозирано писмено становище, както и в съдебно заседание чрез пълномощника юрк. Стоименов, изразява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "МиБМ Експрес" ООД, не е изразил становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, като взе предвид становищата на страните и данните по делото приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима. Разгледана по същество е частично основателна, по следните съображения: Производството пред Комисията е образувано по жалбата на "Стар Пост" ООД, срещу Решение D12794365/14.03.2022 г. на Заместник- министъра на финансите, с което се класират участниците и се определя изпълнител за възлагане на процедура за сключване на рамково споразумение на обществена поръчка с предмет: Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за органи на изпълнителната власт и техните администрации, по обособена позиция 2 Предоставяне на вътрешни куриерски услуги за органи на изпълнителната власт и техните администрации. С това решение оспорващият пред КЗК е отстранен на основание чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП във връзка с чл. 45, ал.2, т.2 от ППЗОП, а "МиБМ Експрес" ООД е класирано на първо място, и съответно е определено за изпълнител на обществената поръчка. За да приеме оплакванията на жалбоподателя за неоснователни, КЗК, след като е събрала относимата преписка и изследвала релевантните за спора обстоятелства, по същество е приела, че не са налице твърдяните нарушения при отстраняването на жалбоподателя от участие в процедурата. Наред с това, Комисията е приела за неоснователни релевираните оплаквания от жалбоподателя, че класираният на първо място участник е подлежал на отстраняване, тъй като за него са били налице основанията по чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП. В резултат на това, жалбата на "Стар Пост" ООД е оставена без уважение, по изложени фактически и правни съображения, кореспондиращи с данните по делото и приложимата правна уредба. Пред настоящата инстанция са релевирани три основни групи оплаквания. Първата от тях е, че обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на административно- производствените правила, тъй като КЗК не е анализирала депозираното от "Стар Пост" ООД писмено становище в срока по чл.209, ал.4 от ЗОП, както и не е формирала собствени мотиви, а е възприела изцяло становището на възложителя. Следващата група твърдения са в подкрепа на тезата, че в обжалваното решение КЗК необосновано е приела, че отстраняването на "Стар Пост" ООД е законосъобразно, игнорирайки доводите на дружеството, че писмо с изх. 20042183/05.06.2020г. на изпълнителния директор на Главна дирекция "Инспекция по труда" не касае единствено Наказателно постановление /НП/ 02- 0002319/05.09.2019г. за нарушение по чл.62, ал.3 от КТ, а обхваща и обстоятелствата, които са в сила за "Стар Пост" ООД към датата на писмото /05.06.2020г./, в това число за другите две наказателни постановления, отнасящи се до установените нарушения по чл.62, ал.1 от КТ /НП 02- 0002789/20.12.2019г. и НП 02- 0002809/ 20.12.2019г./. Третата група доводи на касатора се свежда до твърдението, че Комисията необосновано е счела, че за "МиБМ" Експрес" ООД не са били налице основания за отстраняване по чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП. В подкрепа на така поддържаната теза, в касационната жалба се твърди, че на "МиБМ Експрес" ООД са били съставени две наказателни постановления от Изпълнителна дирекция " Главна инспекция по труда", съответно 23-002253/03.05.2018г., влязло в сила на 31.05.2019г. и 23002254/09.05.2018г., влязло в сила на 14.03.2019г. за допуснати нарушения по чл.62, ал.1 от КТ. Според касатора, участникът "МиБМ Експрес" ООД не е декларирал нарушенията, обективирани в тези две наказателни постановления, което е самостоятелно основание за отстраняване по чл.54, ал.1, т.5, б. "б" от ЗОП, но това необосновано не е съобразено от КЗК при постановяване на обжалваното решение. Оплакванията, поддържани в така очертаните насоки, са частично основателни. Първото от горепосочените оплаквания е изцяло бланкетно. Комисията е обсъдила писменото становище на жалбоподателя и мотивирано е възприела тезата на възложителя по спорните обстоятелства. Не са налице твърдяните нарушения на административно- производствените правила. Неоснователни са и оплакванията на касатора срещу извода на Комисията, че същият е законосъобразно отстранен на основание чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП във връзка с чл.45, ал.2, т.2 от ППЗОП. Между страните няма спор, че Стар Пост ООД е отстранено от участие в процедурата на правно основание чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП във връзка с чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП, като в решението на възложителя се съдържат и подробни фактически основания за взетото решение, които са отразени в т. 7 от възприетата фактическа обстановка от КЗК. Съгласно разпоредбата на чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато: е установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, нарушение на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 или 3, чл. 63, ал. 1 или 2, чл. 118, чл. 128, чл. 228, ал. 3, чл. 245 и чл. 301 305 от Кодекса на труда или чл. 13, ал. 1 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност или аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен. Съгласно разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП, приложима в настоящия случай, кандидат или участник, за когото са налице основания по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване. За тази цел кандидатът или участникът може да докаже, че е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на компетентните органи, и е изпълнил конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения. Съгласно разпоредбата на чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП като доказателство за надеждността на кандидата или участника се представят следните документи: по отношение на обстоятелствата по чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП документи от съответния компетентен орган за потвърждение на описаните обстоятелства. От фактическа страна е установено, че в представения ЕЕДОП на участника Стар Пост ООД са декларирани основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а именно две наказателни постановления за ангажиране на административно-наказателна отговорност за извършване на нарушение на чл. 62, ал. 1 от КТ, изразяващи се в допускане на служители до работа без сключен трудов договор в писмена форма. Тези НП са влезли в сила съответно на 24.09.2020 г., и на 03.12.2020 г. По отношение на горепосочените основания за отстраняване от участие в процедурата участникът Стар Пост ООД е представил мерки за надеждност, изразяващи се в писмо изх. 20042183/05.06.2020 г., което комисията на възложителя е обсъдила, но не е приела като относима мярка за надеждност, излагайки подробни съображения в Протокол 3. Според настоящия състав обосновано в обжалваното решение на КЗК е споделен извода на възложителя, че "при наличието на доказателства за установени нарушения по чл.62, ал.1 от Кодекса на труда/влезли в сила наказателни постановления на ИА "ГИТ"/, не е представен документ от съответния компетентен орган за потвърждение на описаните от участника в ЕЕДОП обстоятелства по предприети мерки за надеждност за извършените нарушения". Всъщност, основният довод на касатора по този аспект от спора се свежда до твърдението , че представеното от "Стар Пост" ООД писмо с изх. 20042183/05.06.2020г. на изпълнителния директор на ИА "ГИТ" не визира единствено НП 02-0002319/05.09.2019г. за нарушение по чл.62, ал.3 от КТ, а се отнася и до обстоятелствата, които са дали основание за издаването на другите две наказателни постановления за установени нарушения по чл.62, ал.1 от КТ /НП 02-0002789/20.12.2019г. и НП 02- 0002809 от 20.12.2019г./. Твърдението не кореспондира с установените обстоятелства по делото, поради следното: Още в първия параграф на писмото от ИА "ГИТ" с дата 05.06.2020г. е посочено конкретно във връзка с кое наказателно постановление е издадено, а именно - НП 02-0002319 от 09.05.2019г. и за кое нарушение, а именно- на разпоредбата на чл.62, ал.3 от КТ, според която в тридневен срок от сключването или изменението на трудовия договор и в седмодневен срок от неговото прекратяване, работодателят или упълномощено от него лице е длъжен да изпрати уведомление за това до съответната териториална дирекция на НАП. Все в потвърждение на възприетата от възложителя, а впоследствие и от КЗК теза, че писмото на изп. директор на ИА "ГИТ" визира единствено наказателното постановление, издадено за установено нарушение по чл.62, ал.3 от КТ, е самото съдържание на документа. В същия е обсъдена Заповед 131/01.06.2019г., издадена от управителя на "Стар Пост" ООД именно във връзка с установени пропуснати срокове за подаване на документи в ТД на НАП, като е установено, че от управителя на търговското дружество е наредено на отдел "Вътрешен одит" да създаде звено, което да проверява и одобрява всички изготвени от служителите на отдел "Личен състав" уведомления за сключване или прекратяване на трудови договори по чл.62 от КТ. Както с жалбата до КЗК, така и с касационната жалба, "Стар Пост" ООД прави опит да представи взетите мерки за предотвратяване на нарушения по чл.62, ал.3 от КТ, като приложими и обвързани със случаите на допуснати от работодателя други нарушения, в това число и по чл.62, ал.1 от КТ, в подкрепа на което интерпретира превратно споменатите в писмото на две невлезли в сила наказателни постановления за установени нарушения по чл.62, ал.1 от КТ. Касае се, обаче, за две напълно различни задължения на работодателите по Кодекса на труда: докато разпоредбата на чл.62, ал.3 от КТ урежда сроковете, в които следва да бъде подадено уведомление на ТД на НАП, то нормата на чл.62, ал.1 от КТ регламентира формата, в която следва да бъде трудовия договор, а именно писмена такава. Законодателят ясно е разграничил горепосочените обстоятелства, като ги е поставил в хипотезиса на различни правни норми. Налага се изводът за обоснованост на констатацията на възложителя, а впоследствие и на КЗК, че писмото от ИА "ГИТ" с дата 05.06.2020г. до "Стар Пост" ООД установява единствено степента на надеждност на предприетите мерки от дружеството за извършено конкретно нарушение по чл.62, ал.3 от КТ, както и за преодоляване рисковете от извършване на други аналогични нарушения, попадащи в обхвата на тази разпоредба, но не обхващат нарушения по чл.62, ал.1 от КТ. В този документ са обсъдени предприетите организационни и кадрови мерки във връзка с конкретните нарушения по чл.62, ал.3 от КТ, но същото не представлява годно доказателство по чл. 45, ал. 2, т. 2 от ППЗОП по отношение на допуснатите нарушения по чл. 62, ал. 1 от КТ, за които са издадени наказателни постановления 02-0002809/20.12.2019 г., влязло в сила на 24.09.2020 г., и НП 02-0002789/20.12.2019 г., влязло в сила 03.12.2020 г. Основателна е, обаче, последната група оплаквания на касатора. В жалбата на "Стар Пост" ООД до Комисията са изложени твърдения, че МиБМ Експрес ООД е подлежал на отстраняване, тъй като за него са били налице основанията за това, предвидени в чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП. В подкрепа на тоези доводи, към жалбата си дружеството е приложило писмо изх. 19094334 от 02.12.2019г. на Главния секретар на ИА "ГИТ" ведно със Справка, според която за периода 02.12.2016г.- 01.12.2019г., по отношение на "МиБМ Експрес" ООД, за нарушения по чл.62, ал.1 от КТ, във връзка с чл.58, ал.1, т.3 от ЗОП, са издадени две наказателни постановления, едното от които влязло в сила на 14.03.2019г., а другото- на 31.05.2019г. В мотивите на обжалваното решение КЗК е съобразила приложеното към административната преписка Удостоверение с изх. ИЗХУ2244435/ 08.02.2022 г. на ИА ГИТ, в което е посочено следното: "за МиБМ Експрес ООД, за периода по чл. 57, ал. 3, т. 2 от Закона за обществените поръчки не се установява с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение нарушение на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 или ал. 3, чл. 63, ал. 1 или ал. 2, чл. 118, чл. 128, чл. 228, ал. 3, чл. 245 и чл. 301 - 305 от Кодекса на труда или чл. 13, ал. 1 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност или аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен. Няма основание за прилагане на чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като не са установени нарушения на чл. 128, чл. 228, ал. 3 или чл. 245 от Кодекса на труда, т.е. липсва основание за отстраняване, за преодоляването на което да е необходимо участникът да ангажира мерки за надеждност". Според Комисията, доколкото в това удостоверение не фигурира информация за влезли в сила наказателни постановления за участника, то правилно помощната комисия на възложителя е счела, че в ЕЕДОП не са декларирани неверни обстоятелства и дружеството не е предложено за отстраняване в посочената от жалбоподателя хипотеза. Този извод на КЗК влиза в противоречие със съдържанието на представения от жалбоподателя документ, що се отнася до основанията за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП за участника МиБМ Експрес ООД. Видно е, че в двата официални удостоверителни документа- този, приложен от възложителя, и този, представен от "Стар Пост" ООД, се съдържа противоречива информация досежно така очертаното основание за отстраняване. Фактът на съществуващото противоречие в двата официални удостоверителни документа е следвало да бъде обсъден от Комисията, като същата обоснове извода си по какви съображения следва да кредитира единия или другия документ, но в обжалваното решение това не е сторено. В резултат на това КЗК необосновано не е дала отговор на едно от основните възражения на жалбоподателя що се отнася до наличието на основания за отстраняване на "МиБМ Експрес" ООД по чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП. Съгласно чл.57, ал.1 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, възникнали преди или по време на процедурата. Съгласно ал.3, т.2, б."б" от цитираната разпоредба, основанията за отстраняване се прилагат до изтичане на три години от датата на влизането в сила на акт на компетентен орган, с който е установено наличието на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 6 и чл. 55, ал. 1, т. 2 и 3, освен ако в акта е посочен друг срок. Действително, НП 23-002254 от 09.05.2018г., издадено на "МиБМ Експерс" ООД за нарушение по чл.62, ал.1 от КТ е влязло в сила на 14.03.2019г., а решението на възложителя е с дата 14.03.2022г., тоест, по отношение на него към датата на оспорения административен акт са изтекли три години от влизането в сила на акта по чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП. НП 23-002253 от 03.05.2018г., обаче, е влязло в сила на 31.05.2019г., тоест предвиденият от закона тригодишен срок по отношение на това НП не е изтекъл, поради което незаконосъобразно КЗК, при наличието на описаното по- горе спорно обстоятелство, напълно игнорирайки писмените доказателства, представени от жалбоподателя, е формирала извод за обоснованост на констатацията на възложителя, че по отношение на този участник не са били налице основания за отстраняване, вместо да отмени атакувания акт. При наличието на противоречащи си доказателства досежно един от основните спорни факти по делото- налице ли са основания по чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП за отстраняването на МиБМ Експрес ООД, КЗК е следвало да отмени обжалвания акт на заместник- министъра на финансите и да върне преписката на възложителя за нова преценка досежно предпоставките за отстраняването на това дружество от участие в процедурата, при условията на чл. 54, ал.1, т.6 от ЗОП, включително като изясни обстоятелствата, на които се дължи противоречивата информация в двата официални удосторенителни документа, единият от които събран от възложителя по служебен път, а другият- представен от "Стар Пост" ООД. При констатирано наличие на основание за задължително отстраняване на МиБМ Експрес ООД, по реда на чл.56 от ЗОП, възложителят следва да предостави възможност на дружеството да докаже, че е предприело мерки за надеждност, съгласно чл.56, ал.1 от ЗОП. Предвид изложеното, атакуваното решение на КЗК следва да бъде отменено, като вместо него бъде постановено ново решение по съществото на жалбата на "Стар Пост" ООД, подадена пред тази Комисия, с което решение D12794365/14.03.2022 г. на Заместник - министъра на финансите, с което се класират участниците и се определя изпълнител за възлагане на процедура за сключване на рамково споразумение на обществена поръчка с предмет: Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за органи на изпълнителната власт и техните администрации, по обособена позиция 2 Предоставяне на вътрешни куриерски услуги за органи на изпълнителната власт и техните администрации, да бъде отменено като незаконосъобразно, а преписката - върната за продължаване на процедурата от последно законосъобразно действие преценка на личното състояние на участника "МиБМ Експрес" ООД, при съобразяване на указанията, дадени в мотивите на настоящия съдебен акт. Предвид изхода от спора, основателно е искането на касатора за присъждане на направените пред ВАС разноски, представляващи заплатена държавна такса в размер на 1 700 лв. за образуване на производството, и 1 800 лв- адвокатско възнаграждение, или общо сумата 3 500 лв.. Поради това и министерство на финансите следва да бъде осъдено да заплати на"Стар Пост" ООД сумата от 3 500лв., представляваща направени по това дело разноски. Противопоставеното от пълномощника на възложителя възражение за прекомерност е неоснователно, предвид размера на претендираното адвокатско възнаграждение от дружеството - касатор , от една страна, и фактическата и правна сложност на делото, от друга. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение