Решение № 9565 от 18.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6470/2015 г.

Решение № 9565 от 18.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6470/2015 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на прокуриста на "Булгари Резерв Пропъртис" Акционерно дружество със специална инвестиционна цел - Д. М. Б., адрес на прокуриста гр. София, ул. "Охрид" № 15, ет. 5, ап. 30 срещу Решение № 223-ДСИЦ от 26.03.2015 г. на чл. на Комисията за финансов надзор, изпълняващ правомощията на заместник-председател на Комисията, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност".

С обжалваното решение, на основание чл. 212, ал. 1, т. 1 и чл. 215 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа членът на Комисията за финансов надзор, изпълняващ правомощията на заместник-председател на Комисията, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", приложил на прокуриста принудителна административна мярка в седемдневен срок да представи тримесечен финансов отчет за дейността на дружеството през третото тримесечие на 2014 г.

I. Становища на страните:

1. Жалбоподателят - прокурист на "Булгари Резерв Пропъртис" АДСИЦ, Д. М. Б., счита обжалваното решение за постановено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалноправни разпоредби - отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 АПК.

Сочи, че бил вписан за прокурист, но фактически не бил в състояние да управлява дружеството, защото съветът на директорите бил заличен, а документацията на дружеството не му била предадена. В качеството си на прокурист не е овластен да организира изготвянето и подписването на финансовите отчети на дружеството. Това правомощие е вменено на съвета на директорите - чл. 42, ал. 1 от Устава на дружеството, но към датата на издаване на Решение № 223-ДСИЦ съветът на директорите е заличен в търговския регистър. За липсата на правомощия се позовава на договора за прокура. Сочи, че финансовият отчет не е заверен, защото Комисията не одобрила обслужващо дружество, тъй като дружеството не заплатило глобите си, което прави невъзможно заверяването на отчета.

Счита, че в качеството си на прокурист не е лице по смисъла на чл. 212, ал. 1 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК), поради което Решение № 223-ДСИЦ е издадено в нарушение на материалния закон. Сочи, че решението не е връчено надлежно, съгласно правилата на Административнопроцесуалния кодекс, а той няма правомощието да представлява дружеството пред Комисията за финансов надзор и пред съдебните органи.

В съдебно заседание сочи, че дружеството е прекратено с влязло в сила съдебно решение и той не е повече прокурист. Въз основа на обжалваното решение и още тринадесет решения за прилагане на принудителни административни мерки Комисията за финансов надзор му издала единадесет наказателни постановления, всяко от които по 5 000, 00 лв. Излага доводи за нищожност на мярката поради липса на компетентност на издалия я орган.

Представя доказателства в подкрепа на доводите си. Моли съда да отмени обжалваното решение. Жалбоподателят се представлява от адв. Весела Александрова, Софийска адвокатска колегия.

В срока за произнасяне по делото жалбоподателят представи искане за спиране на предварителното изпълнение на Решение № 223-ДСИЦ. Като основание за искането си жалбоподателят сочи постановените спрямо него наказателни постановления, с които са му наложени административни наказания "глоба" на обща стойност 65 000, 00 лв. Сочи също, че на 28.08.2015 г., с Решение № 703, Комисията за финансов надзор отнела лиценза на "Булгари Резерв Пропъртис". Сочи също, че с Решение № 1992 от 07.12.2015 г., постановено по търговско дело № 3556/2015 г. Софийски градски съд прекратил дейността на "Булгари Резерв Пропъртис" като решението влязло в сила на 28.12.2015 г.

2. Ответникът по касационната жалба - чл. на Комисията за финансов надзор, изпълняващ правомощията на заместник-председател на Комисията, ръководещ управление "Надзор н инвестиционната дейност", счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото.

Сочи, че към датата на издаване на оспореното решение жалбоподателят имал качеството на прокурист, а прокуристът е годен адресат на принудителната административна мярка, тъй като ограничението, което има е само относно сключването на сделките по чл. 22, ал. 2, изр. 2 от Търговския закон (ТЗ). С оглед на това прокуристът може да прави всичко, което търговецът може.

Неоснователни счита доводите на жалбоподателя досежно отказа на Комисията за финансов надзор да одобри обслужващо дружество на "Българи Резерв Пропъртис" АДСИЦ. Отказът е подлежал на обжалване, но не е бил обжалван.

Моли съда да отхвърли жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулта Слави Налбантов.

II. По допустимостта на жалбата:

Върховният административен съд, за да се произнесе по допустимостта на жалбата установи от фактическа страна следното:

1. "Булгари Резерв Пропъртис" е акционерно дружество със специална инвестиционна цел, вписано в регистъра на публичните дружества и други емитенти на ценни книжа, воден от Комисията за финансов надзор.

2. На 11.06.2014 г. между "Булгари Резерв Пропъртис" АДСИЦ и Д. М. Б. бил сключен договор за прокура. Съгласно договора:

а) прокуриста се задължава да осъществява управлението на търговската дейност с грижата на добрия професионалист и в интерес на Дружеството; да представлява Дружеството пред съдебните, данъчните и другите държавни органи, пред банковите и финансовите институции и пред други физически и юридически лица; да не се разпорежда с имущество на дружеството, освен за суми до 2 000, 00 лв.; да извършва каквито е необходимо правни и фактически действия с цел осигуряване на нормалното функциониране на търговското предприятие и постигането на добри финансови резултати;

б) договорът се прекратява при прекратяване на търговската дейност от Търговеца; при обявяване на Търговеца в несъстоятелност; прокуристът може да се откаже от договора с едномесечно предизвестие;

3. На 18.06.2014 г. в търговския регистър била вписана прокурата и прокуриста Д. М. Б.

4. На 25.07.2014 г. в търговския регистър било вписано заличаване на съвета на директорите.

5. На 26.03.2015 г. било издадено Решение № 223-ДСИЦ.

6. На 04.05.2015 г. прокуриста - Д. М. Б., подал чрез Комисията за финансов надзор, жалба срещу Решение № 223-ДСИЦ.

7. На 16.06.2015 г. в търговския регистър било вписано заличаване на прокурата.

8. На 28.08.2015 г. на прокуриста на "Булгари Резерв Пропъртис" - Д. М. Б., било издадено наказателно постановление № Р-10-575, с което за неизпълнение на Решение № 223-ДСИЦ му е наложено административно наказание "глоба" в размер на 5 000, 00 лв.

9. На 15.02.2016 г. в търговския регистър е вписано прекратяване на дейността на "Булгари Резерв Пропъртис" АДСИЦ.

10. На 15.02.2016 г. в търговския регистър е вписан ликвидатор - ликвидаторът е вписан като представляващ дружеството.

Въз основа на така установените релевантни за допустимостта на жалбата факти съдът счита, че същата е допустима.

Решение № 223-ДСИЦ е индивидуален административен акт с адресат прокуриста на "Булгари Резерв Пропъртис". Макар и заличен към момента на приключване на устните състезания за прокуриста е налице правен интерес от оспорване на акта, тъй като към датата на издаване на решението той изпълнявал задълженията на прокурист по силата на договор. Решение № 223-ДСИЦ е с допуснато предварително изпълнение, поради което при неизпълнение на решението прокуристът носи административно-наказателна отговорност. Наред с това от доказателствата по делото е видно, че за неизпълнение на Решение № 223-ДСИЦ му е издадено наказателно постановление и му е наложено административно наказание, като за наказателното постановление по делото няма доказателства да е влязло в сила. Изложеното обосновава личния интерес на прокуриста от обжалване на Решение № 223-ДСИЦ. Интересът му е и пряк, защото отмяната на решението би била предпоставка за отпадане на административно-наказателната отговорност. Наличието на засегнат от оспорения акт законен интерес прави интереса от оспорването правен, защото става въпрос за настъпили последици по закон - административно-наказателна санкция.

С оглед на горното съдът счита, че за прокуриста е налице правен интерес от оспорване на Решение № 223-ДСИЦ.

С оглед на задължителното за настоящия състав Определение № 11574 от 04.11.2015 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 11188/2015 г., жалбата е подадена в срок.

Поради горното Върховният административен съд счита жалбата за допустима.

III. По фактите:

1. "Булгари Резерв Пропъртис" е акционерно дружество със специална инвестиционна цел, което е вписано под № РГ-05-1424 в регистъра на публичните дружества и други емитенти на ценни книжа и притежава статус на публично дружество.

2. На 09.03.2015 г. заместник председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" изготвил писмо, адресирано до "Булгари Резерв Пропъртис", чрез прокуриста Добромир Балджийски, с копие до прокуриста Добромир Балджийски, за откриване на производство по прилагане на принудителна административна мярка на основание чл. 212, ал. 1, т. 1 ЗППЦК за неизпълнение на чл. 40, предложение второ, т. 2 във вр. с чл. 33, ал. 1 от Наредба № 2 от 17.09.2003 г. за проспектите при публично предлагане и допускане до търговия на регулиран пазар на ценни книжа и за разкриването на информация от публичните дружества и другите емитенти на ценни книжа (Наредба № 2). В писмото е посочен проектът на принудителната мярка:

"Задължавам прокуриста на "Булгари Резерв Пропъртис" АДСИЦ, в 7-дневен срок от получаване на решението за прилагане на принудителна административна мярка, да представи в Комисията за финансов надзор тримесечен финансов отчет за дейността на дружеството за трето тримесечие на 2014 г., подписан и от съставителя на финансовия отчет, като представи липсващите документи по реда на чл. 43, ал. 1 от Наредба № 2, а именно - чрез единната система за предоставяне на информация по електронен път, изградена и поддържана от КФН - е-Register, както следва: Декларация от съставителя на финансовия отчет, съгласно изискванията на чл. 33, ал. 1, т. 3 от Наредба № 2."

В писмото е посочен факта на заличаване в търговския регистър на съвета на директорите и оставането на прокуриста като единствен представляващ дружеството.

Даден е тридневен срок за обяснения и възражения, л. 26 - 27.

3. На 12.03.2015 г. писмото било връчено лично на прокуриста - Добромир Балджийски, известие за доставяне № 4100015991866, л. 28.

4. В дадения срок прокуристът - Добромир Балджийски, не представил обяснения или възражения.

5. На 26.03.2015 г., с Решение № 223-ДСИЦ, членът на Комисията за финансов надзор, изпълняващ правомощията на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", на основание чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН), чл. 213, ал. 4 във вр. с чл. 212, ал. 1, т. 1 и чл. 215 ЗППЦК задължил

"прокуриста на "Булгари Резерв Пропъртис" АДСИЦ, в 7-дневен срок от получаване на решението за прилагане на принудителна административна мярка, да представи в Комисията за финансов надзор тримесечен финансов отчет за дейността на дружеството за трето тримесечие на 2014 г., подписан и от съставителя на финансовия отчет, като представи липсващите документи по реда на чл. 43, ал. 1 от Наредба № 2, а именно - чрез единната система за предоставяне на информация по електронен път, изградена и поддържана от КФН - е-Register, както следва: Декларация от съставителя на финансовия отчет, съгласно изискванията на чл. 33, ал. 1, т. 3 от Наредба № 2.", л. 23-25.

6. В хода на съдебното производство жалбоподателят представи:

а) договор за прокура от 11.06.2014 г.;

б) искане на "Булгари Резерв Пропъртис", вх. № АГ-05-1424-9 от 27.11.2012 г. на Комисията за финансов надзор, за одобряване на обслужващо дружество - "Крам Комплекс Инженеринг" ЕООД;

в) решение на Комисията за финансов надзор от 13.12.2014 г. за отказ от провеждане на административно производство по издаване на одобрение на ново обслужващо дружество до заплащане на наложените имуществени санкции;

г) междинен финансов отчет за периода 01.01.2014 г. - 30.09.2014 г., подписан само от прокуриста;

д) устав на "Булгари Резерв Пропъртис";

е) протокол № 53 от 12.11.2014 г. от заседанието на Комисията за финансов надзор;

ж) издадени му наказателни постановления, в т. ч. наказателно постановление № Р-10-575 от 28.08.2015 г., с което за неизпълнение на Решение № 223-ДСИЦ му е наложено административно наказание "глоба" в размер на 5 000, 00 лв.;

з) постановени съдебни решения по издадените му наказателни постановления.

IV. По съществото на спора:

Съдът, при така установената фактическа обстановка, след като обсъди твърденията и доводите на страните и събраните по делото доказателства и извърши служебно проверка на оспорения акт на основание чл. 168, ал. 1 АПК, счита жалбата на прокуриста на "България Резерв Пропъртис" АДСИЦ - Добромир Балджийски, за основателна.

1. По компетентността на органа:

Обжалваното решение е издадено от компетентен орган. Видно от представения от самия жалбоподател Протокол № 53 от 12.12.2014 г. на свое заседание Комисията избрала, поради предсрочно прекратяване на мандата на заместник-председателя на Комисията, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", чл. на комисията, който да изпълнява правомощията му до встъпването в длъжност на новия заместник-председател. Това правомощие на Комисията е изрично предвидено в чл. 10, ал. 5 ЗКФН.

По делото не се твърди, че към датата на издаване на Решение № 223-ДСИЦ Народното събрание е избрало заместник-председател на Комисията за финансов надзор, който да бъде и ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност". С оглед на това не са настъпили погасяващи извършеното оправомощаване факти, поради което издалия оспореното решение орган е надлежно оправомощен от Комисията да изпълнява правомощията на ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност".

Ръководещият управление "Надзор на инвестиционната дейност" е компетентен, с оглед на чл. 15, ал. 1, т. 4 ЗКФН, да прилага принудителните административни мерки по глава деветнадесета на Закона за публично предлагане на ценни книжа. Тази му компетентност е установена и в чл. 212, ал. 1 и чл. 213, ал. 1 ЗППЦК. Жалбоподателят твърди, че по отношение на "Булгари Резерв Пропъртис" органът няма компетентност, защото Законът за дружествата със специална инвестиционна цел, какво е "Булгари Резерв Пропъртис", е изключен от чл. 15, ал. 1, т. 4 ЗКФН. Но видно от чл. 30, ал. 1 от Законът за дружествата със специална инвестиционна цел (ЗДСИЦ) по отношение на тях са приложими чл. 212 - 220 ЗППЦК.

2. По формата на акта:

Обжалваното решение е издадено в исканата от закона писмена форма и при наличие, от формална страна, на изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити.

3. По спазването на административнопроизводствените правила:

В хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила. Органът уведомил жалбоподателя за образуваното производство, съгласно чл. 26, ал. 1 АПК, дал му възможност да изрази становище и да ангажира доказателства, съгласно чл. 34, ал. 3 АПК, и постановил акта си след като от формална страна извършил действия по изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая, съгласно чл. 35 АПК.

4. По съответствието с материалноправните разпоредби:

За да бъде съобразено с материалноправните разпоредби оспореното решение трябва първо, да бъде взето при наличие на предвидените в закона предпоставки и второ, приложената с него принудителна административна мярка трябва да бъде предвидена в закона и да бъде пропорционална.

Първата материалноправна предпоставка е правният субект, към когото е приложена принудителната мярка, да е предвиден в закона. Член 212, ал. 1 ЗППЦК изрично посочва правните субекти, които могат да бъдат адресати на принудителната мярка. Жалбоподателят счита, че той няма качеството на правен субект по смисъла на чл. 212, ал. 1 ЗППЦК, поради което мярката е незаконосъобразна.

Първият посочен в чл. 212, ал. 1 ЗППЦК правен субект е поднадзорно лице. Безспорно по делото е, че "Булгари Резерв Пропъртис" е поднадзорно лице - лице, което извършва дейности по чл. 1, ал. 1 ЗППЦК. Безспорно е също, че Добромир Балджийски е прокурист на "Булгари Резерв Пропъртис". Съгласно чл. 21, ал. 1 ТЗ и представения по делото договор за прокура прокуристът е натоварено и упълномощено от търговеца физическо лице да управлява предприятието. Съгласно посоченото в чл. 22, ал. 1 ТЗ и представения по делото договор за прокура - чл. 3, т. 2, прокуристът представлява търговеца като в договора изрично е посочено, че това представителство е и по отношение на държавните органи и пред финансовите институции. Но дори и да не беше изрично посочено представителството следва от закона при валиден договор за прокура. Съгласно чл. 24 ТЗ то има действие по отношение на трети лица след вписване в търговския регистър. В случая е безспорно, че това станало на 18.06.2014 г.

Следователно по силата на закона и на договора за прокура прокуристът действа от името и за сметка на търговеца. Той е само негов представител. С оглед на това прокуристът няма качеството на надзорно лице, защото той самият не е търговец (в случая) и не извършва от свое име и за своя сметка дейността по чл. 1, ал. 1 ЗППЦК.

Прокуристът, в случая, не е и служител на надзорното лице. Вярно е, че отношенията между търговеца и прокуриста, съгласно чл. 23 ТЗ, се уреждат с договор, т. е. между прокуриста и търговеца може де се сключи договор, различен от прокурата (упълномощаването) като няма пречка този договор да е и трудов. Но в случая от представения по делото договор за прокура е видно, че правоотношенията между търговеца и прокуриста са уредени с договора за прокура - т. V. Възнаграждение и начин на плащане. Следователно, от доказателствата по делото не може да се направи извод, че между дружеството и прокуриста е налице друг договор, който да има характер на трудов - доказването наличието на трудов договор е в тежест на органа, с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК. Правоотношенията по чл. 23 ТЗ между прокуриста и дружеството са уредени с граждански договор. Няма законово изискване упълномощаването и договора по чл. 23 ТЗ да бъдат в отделни, самостоятелни актове. Поради това и с оглед на доказателствата по делото между прокуриста и търговеца не са налице трудови правоотношения, поради което прокуриста не е и служител на търговеца.

Прокуристът, както бе посочено, само представлява търговеца, той не изпълнява ръководни функции по отношение на дружеството. Това, което той извършва е всички действия и сделки, свързани с упражняването на търговското занятие, т. е. той притежава правомощия по отношение на търговската дейност на дружеството. Прокуристът не е управител, не заема длъжност в ръководни органи на дружеството. Следователно прокуристът не е и лице, което по силата на договор изпълнява ръководни функции в дружеството.

Но прокуриста е лице, което сключва сделки за сметка на поднадзорното лице. Това е неговата основна функция - да извършва това, което самият търговец извършва в търговската си дейност, т. е. и да сключва сделки. Видно от договора за прокура прокуристът има право да се разпорежда с имуществото на търговеца, макар и с ограничението за суми до 2 000, 00 лв., както и да извършва каквито е необходимо правни и фактически действия с цел осигуряване на нормалното функциониране на търговското предприятие и постигането на добри финансови резултати, което ще рече и да сключва сделки до уговорената стойност. Член 212, ал. 1 ЗППЦК не визира ограничение досежно стойността на сделките, които лицето може да сключва от името на надзорното лице, поради което факта на притежаване на такова правомощие сам по себе си е достатъчен, за да има прокуриста качеството на лице, което сключва сделки за сметка на поднадзорното лице.

Видно от изложеното оспореното решение има за адресат лице, което е визирано в чл. 212, ал. 1 ЗППЦК, поради което довода на жалбоподателя е неоснователен.

Втората материалноправна предпоставка, която чл. 212, ал. 1 ЗППЦК съдържа, е правната характеристика, противоправния резултат на деянието, която обективира допустимостта на принудителната мярка. Нормата съдържа множество хипотези, при наличието на които е допустимо прилагането на принудителна административна мярка. Органът не се позовал конкретно на нито една.

Вярно е, че в мотивите на акт органът описал неизпълнение на визирано в подзаконов нормативен акт задължение. Това неизпълнение е формулирано в изпратеното до жалбоподателя съобщение за започване на административното производство, както и в самото решение. Органът посочил, че постъпилият по реда на чл. 43, ал. 1 от Наредба № 2 тримесечен финансов отчет за дейността на дружеството през третото тримесечие на 2014 г. не е подписан от съставителя на отчета, както и не е със съдържание, съгласно чл. 41, ал. 2 от Наредба № 2.

Но дали органът е приел, че с това действие лицето по чл. 212, ал. 1 ЗППЦК осъществява: а) дейност в нарушение на закона, на актовете по прилагането му или б) възпрепятства упражняването на контролната дейност на Комисията или на заместник председателя или в) са застрашени интересите на инвеститорите органът не уточнил. Съдът не може вместо органа да прави избор на правно основание като подвежда по своя преценка фактите по делото към възможните правни основания. Това е задължение на органа.

Видно от изложеното органът като не определил коя от възможните хипотези, включени в хипотезата на правната норма приел, че фактите по преписката осъществяват, постановил незаконосъобразен акт. Тази незаконосъобразност на акта е достатъчна за неговата отмяна, защото не дава възможност на съда да извърши контрол за законосъобразност. Правното основание и фактите по делото са двата елемента на правния силогизъм, който съдът трябва да реши, за да изпълни задължението си да установи истината и да защити правата и интересите на страните. Ако няма конкретна информация за тях или за един от тях, съдът не може да провери нито какво е целял органът, нито това, което фактически е установил постига ли целта в съответствие със законовите изисквания.

Независимо от гореизложеното, тъй като е първа инстанция, съдът счита за необходимо да посочи, че от доказателствата по делото е безспорно, че "Булгари Резерв Пропъртис" представил в Комисията за финансов надзор финансов отчет за третото тримесечие на 2014 г., който не бил подписан от съставителя на отчета. В представеното по делото копие на финансовия отчет е положен подпис на прокуриста и печат на "Булгари Резерв Пропъртис" и е положен печат на "Крам Комплекс Инженеринг" ЕООД, но не е поставен подпис на представляващото го лице. Печатът на предприятието, което съставило финансовия отчет, е един от изискуемите от чл. 34 от Закона за счетоводството (ЗСч отм.) реквизити - чл. 34, ал. 4, т. 3, но този реквизит не е достатъчен. Съгласно чл. 34, ал. 3, т. 2 ЗСч (отм.) финансовият отчет трябва да бъде подписан от физическото лице, което е съставило финансовия отчет или което управлява и представлява предприятието, което е съставител на финансовия отчет. Изискването на чл. 34, ал. 3 ЗСч (отм.) е императивно. Ако финансовият отчет е бил съставен от дружеството, чийто печат е положен на отчета, то е следвало да бъде подписан от физическото лице, което управлява обслужващото предприятие по смисъла на чл. 15, ал. 2 от Закона за дружествата със специална инвестиционна цел (ЗДСИЦ).

Представянето на комплект финансови отчети съгласно приложимите счетоводни стандарти е изрично посочено в чл. 41, ал. 2 от Наредба № 2. С оглед на това правилен е изводът на органа, че представения от прокуриста тримесечен финансов отчет не съответства на изискванията на закона.

Основателен е и вторият довод на органа. Съгласно чл. 100м, ал. 3 ЗППЦК членовете на управителния орган на емитента, както и неговият прокурист, са солидарно отговорни за вредите, причинени от неверни, заблуждаващи или непълни данни в отчетите. Солидарно отговорни с тях са и лицата по чл. 34, ал. 2 ЗСч (отм.). Именно поради това приложимо и за тях е изискването по чл. 33, ал. 1, т. 3 от Наредба № 2. Безспорно по делото е, че декларация по чл. 33, ал. 1, т. 3 от Наредба № 2 е представил само прокуриста, не и лицето, съставило финансовия отчет.

Видно от изложеното от фактическа страна "Булгари Резерв Пропъртис" действително не е изпълнило задължението си по чл. 41, ал. 2 от Наредбата.

Жалбоподателят твърди, че той не би могъл да изпълни задължението, тъй като Комисията не одобрила обслужващото дружество, което следвало да изготви и да завери отчета. Видно от представеното по делото извлечение от решенията на Комисията от 12.12.2014 г. тя действително отказала да образува административно производство по издаване на одобрение на ново обслужващо дружество по смисъла на чл. 15, ал. 2 ЗДСИЦ, но този отказ е индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол. Дружеството не е обжалвало това решение на Комисията. Следователно то приело правните последици от него, а това значи и липсата на одобрено обслужващо дружество с всички следващи се от това правни последици.

Жалбоподателят твърди, че няма правомощието да организира изготвянето и да подписва финансовите отчети на дружеството. Този довод е неоснователен. Вярно е, че прокуристът, с оглед на договора за прокура и на чл. 22 ТЗ има правомощието да извършва всички действия и сделки, свързани с упражняването на търговското занятие, както и да представлява търговеца. Вярно е, че той не е орган на търговското дружество, но чл. 100м, ал. 3 ЗППЦК изрично му възлага отговорност за вредите, причинени от неверни, заблуждаващи или непълни данни в отчетите, а с оглед на това чл. 33, ал. 1, т. 3 от Наредба № 2 изисква от него представянето на декларация. Наред с това в случая не става въпрос прокуристът да замести органа на дружеството - съвета на директорите. Органът е бил взел решение за обслужващо дружество преди датата на заличаването му. Тук става въпрос за организиране на предоставянето на финансовия отчет с исканото съдържание, което е в правомощията на прокуриста. Но тъй като дружеството не обжалвало отказа на Комисията да одобри ново обслужващо дружество дружеството обективно се поставило в състояние да не може да изпълни задължението си по чл. 41, ал. 2 във вр. с чл. 33, ал. 1, т. 3 от Наредба № 2.

Независимо от изложеното, тъй като органът не определил, която от предвидени в чл. 212, ал. 1 ЗППЦК правни форми реализира процесното деяние актът му е незаконосъобразен. В хипотезата на чл. 212, ал. 1 ЗППЦК правните последици на неправомерното деяние са елемент от фактическия състав на мярката - тя не се налага за което и да било поведение. Налага се, за да се преустановят или за да се възстановят правните последици от поведение с точно определени в закона правни последици.

Що се отнася до вида на приложената мярка безспорно е, че чл. 212, ал. 1, т. 1 ЗППЦК предоставя широка дискреция на органа за вида на принудителната мярка. Рамките, в които може да бъде определен вида на мярката са първо, да бъдат конкретни мерки, второ, да бъдат насочени към предотвратяване и отстраняване на нарушение, на вредните последици от тях или на опасността за интересите на инвеститорите, и трето, да имат срок за изпълнение.

В случая органът приложил мярка, която по своя вид безспорно е конкретно действие - предоставяне на точно определена информация. Мярката по принцип не е неизпълнима, тъй като е повторение на законово установено задължение за предоставяне на Комисията на посочената информация.

Мярката има определен срок на изпълнение - седем дни. Жалбоподателят не твърди, че срокът е несъответен на обема на задължението, а и не би могъл, тъй като установеният от законодателя срок за предоставяне на процесната информация е изтекъл и той е следвало да съобрази поведението си с него.

Но тъй като органът не посочил вида на нарушението съдът не може да извърши проверка каква е целта на мярка и постига ли приложената мярка тази цел, т. е. не може да се прецени и нейната пропорционалност.

Видно от изложеното обжалваното Решение № 223-ДСИЦ е незаконосъобразно. Органът, макар да описал фактически неизпълненото от жалбоподателя задължение, за което приложил мярката, не посочил под коя от възможните в чл. 212, ал. 1 ЗППЦК различни правни форми на неправомерно деяние е подвел извършеното, като по този начин от една страна не посочил коя от възможните правни предпоставки счита, че е налице, а от друга - лишил от възможност съда да извърши контрол за пропорционалност на приложената мярка. Това прави Решение № 223-ДСИЦ незаконосъобразно и съдът следва да го отмени.

V. По отношение на искането за спиране на предварителното изпълнение на Решение № 223-ДСИЦ:

Искането е основателно.

След издаването на акта са настъпили нови факти и обстоятелства, които могат, с оглед на характера си, да причинят значителна и трудно поправима вреда на жалбоподателя в резултат на допуснатото предварително изпълнение. С Решение № 1992 от 07.12.2015 г., постановено по търговско дело № 3556/2015 г. съдът прекратил, на основание чл. 252, ал. 1, т. 6 във вр. с т. 4 ТЗ "Булгари Резерв Пропъртис" АДСИЦ. Решението влязло в сила на 28.12.2015 г. На 28.08.2015 г. Комисията за финансов надзор отнела лиценза на "Булгари Резерв Пропъртис", а на 15.02.2016 г. в търговския регистър било вписано прекратяване на прокурата и на дейността на "Булгари Резерв Пропъртис". Тези обстоятелства дават основание на съда да приеме, че са налице основания за спиране на предварителното изпълнение.

Водим от горното и на основание чл. 166, ал. 3 и чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд