Решение № 11511 от 12.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6393/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Кюстендил срещу Решение 117 от 19.04.2021 г. на Административен съд - Кюстендил, по административно дело 45/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-37 от 11.01.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договори от 26.07.2017 г. с Пауталия стил ЕООД, от 14.07.2017 г. с ДЗЗД ГДС-Руен, и от 28.08.2017 г. и от 21.07.2017 г. с Булплан инвест ООД за нередност за нарушение на чл. 54, ал. 8 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 67, ал. 1 и 5, и на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Касационният жалбоподател Община Кюстендил, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че оспореното решение е постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради липсата на мотиви относно законосъобразността на оспорения акт, в нарушение на чл.172а, ал. 2 АПК. Съдът не е извършил анализ на доказателствата по делото, не е отговорил на възраженията и доводите на общината, липсват собствени правни изводи по съществото на конкретния спор.

Съдът не е обсъдил довода, че нито в обявлението, нито в документацията на обществената поръчка има изискване декларирането на обстоятелствата по т. III. 1.3. да включва означение или индивидуализация на придобиване на стаж по специалността и липсата на такива данни в офертата не е непълнота или несъответствие на информацията по смисъла на чл. 104, ал. 4 ЗОП, поради което не е имало необходимост комисията да изисква от участниците представянето на нова или на допълнителна информация.

Сочи, че към момента на издаване на решението за класиране, избраните изпълнители по обособена позиция 1, 3, 4 и 5 са доказали всички заложени критерии за подбор и възложителят по аргумент от противното на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, е сключил договор с класираните на първо място участници, които са изпълнили изискванията по чл. 112, ал. 1 ЗОП, в т. ч. и са представили документи за съответствие с критериите за подбор. Това обстоятелство не е нито констатирано от съда, нито подкрепено с правни изводи относно релевантността му.

Твърди неправилна квалификация на твърдяната нередност, тъй като приложената редакция на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), не е действала към момента на откриване на обществената поръчка.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Д. Алайкова-Стоева.

Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г., счита същата за неоснователна.

Поддържа мотивите на административния орган за осъщественост на констатираните нарушения, като излага възражения по релевираните от касатора доводи.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. А. Гебова, Адвокатска колегия Благоевград.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна като краен резултат.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 27.09.2017 г. между Община Кюстендил и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 2 500 000,00 лв. за проект Енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради.

На 24.04.2017 г., с Решение 35, кметът на Община Кюстендил открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР за многофамилни жилищни сгради в гр. Кюстендил по проект Енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради, Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., по пет обособени позиции.

Съгласно раздел III. 1.3 от обявлението и т. 3.3, раздел III от документацията по поръчката, за доказване на технически и професионални възможности участниците следва да осигурят:

• технически ръководител от екипа строителството с минимум средно специално образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство или аналогична. Трудов стаж по специалността минимум 5 години; да е ръководил изпълнението на най-малко един обект за изграждане и/или рехабилитация на сгради, включително въвеждане енергоспестяващи мерки;

• ръководител на екип за изпълнение на строителството. Експертът трябва да притежава висше образование, инженер по специалност Строителство на сгради и съоръжения или аналогична, стаж по специалността минимум 5 години; да е ръководил изпълнението на най-малко един обект за изграждане и/или рехабилитация на сгради, включително въвеждане на енергоспестяващи мерки;

• ръководител на проектантския екип - архитект, притежаващ пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП); стаж по специалността минимум 3 години; опит в проектирането на най-малко един обект за изграждане и/или рехабилитация на сгради, включително въвеждане на енергоспестяващи мерки.

• проектант по част Енергийна ефективност и топлосъхранение, притежаващ пълна проектантска правоспособност и стаж по специалността минимум 3 години;

• експерт Енергийна ефективност от екипа за изпълнение на строителството, притежаващ висше образование в специалност Топлотехника, Отопление, Вентилация, Климатизация, и/или еквивалентна; придобит стаж по специалността - не по-малко от три години; участие в изпълнението на най-малко един обект за изграждане и/или рехабилитация на сгради, включително въвеждане на енергоспестяващи мерки.

Минималните изисквания при подаване на офертите се доказват с попълване на съответната информация в ЕЕДОП, а при подписване на договора се представя списък на предложените експерти.

Документацията по процедурата е публично достъпна на адрес:

https://kustendil.imeon.bg:4443/frmAOP.aspx

На 14.07.2017 г. между Община Кюстендил и ГДС-Руен ДЗЗД е сключен договор за обществена поръчка по обособена позиция 3, на стойност 362 872,72 лв. без данък върху добавената стойност.

На 21.07.2017 г. между Община Кюстендил и Булплан Инвест ООД е сключен договор за обществена поръчка по обособена позиция 5, на стойност 361 000,00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 26.07.2017 г. между Община Кюстендил и Пауталия Стил ЕООД е сключен договор за обществена поръчка по обособена позиция 1, на стойност 381 000,00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 28.08.2017 г. между Община Кюстендил и Булплан Инвест ООД е сключен договор за обществена поръчка по обособена позиция 4, на стойност 444 000,00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 08.12.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. уведомява Община Кюстендил за установена нередност по обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 21.12.2020 г. Община Кюстендил представя възражение.

На 11.01.2021 г., с Решение РД-02-36-37, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), определя на Община Кюстендил финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договори от 26.07.2017 г. по обособена позиция 1 с Пауталия стил ЕООД, от 14.07.2017 г. по обособена позиция 3 с ДЗЗД ГДС-Руен, от 28.08.2017 г. по обособена позиция 4 и от 21.07.2017 г. по обособена позиция 5, и двата с Булплан инвест ООД, за нередност за нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 67, ал. 1 и 5 ЗОП, и на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, класифицирана по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила и актът е в съответствие с материалноправните разпоредби.

Дефинирал е съдържанието на понятието "нередност" с оглед на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013) и е приел за спорно по делото наличието на втория му елемент нарушението на приложимото право.

Приема за установено, че избраният изпълнител по обособена позиция 1 "Пауталия стил" ЕООД не е представил доказателства за наличието на 5 години трудов стаж по специалността на техническия ръководител от екипа за изпълнение на СМР. По обособена позиция 3 - ДЗЗД "ГДС Руен" не е представило доказателства за наличието на 5 години трудов стаж по специалността "Строителство на сгради и съоръжения" на ръководителя на екипа за изпълнение на строителството. По обособени позиции 4 и 5 "Булплан Инвест" ООД не е представило доказателства за наличието на 3 години стаж по специалността на ръководителя на проектантския екип, на проектанта по част "Енергийна ефективност и топлосъхранение" и експерта "Енергийна ефективност" от екипа за изпълнение на СМР.

Съдът приема за правилен извода на органа, че оценителната комисия не е констатирала несъответствия между условията на възложителя и декларираното от всеки от посочените участници, и не е дала възможност да бъдат коригирани съответните несъответствия по реда на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, респ. чл. 104, ал. 4 ЗОП, и евентуално след неотстраняването на констатираните нередовности в указания срок да ги отстрани от участие в процедурата.

Приема, че в нарушение на чл. 67, ал. 6 ЗОП (в приложимата редакция) преди сключването на процесните договори за обществена поръчка възложителят не е изискал от съответния участник, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Възприема извода на административния орган, че участниците е следвало да бъдат отстранени от процедурата, тъй като не са доказали съответствие с одобрените критерии на възложителя. Счита, че възложителят е допуснал неравно третиране на участниците и е нарушил чл. 107, т. 1 ЗОП при избора на изпълнител по ОП 1, 3, 4 и 5.

Приема за осъществен и третият елемент на нередността вредата, както и за правилно избран методът на определяне на размера на корекцията, при правилно квалифициране на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за правилно определен нейният размер.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Решението е частично неправилно.

Доводите на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила са за липса на собствени мотиви на първоинстанционния съд относно елементите на фактическия състав на нередността, както и необсъждане на релевираните доводи за незаконосъобразност на оспорения акт.

Съгласно чл. 172а, ал. 2 АПК съдът е длъжен в мотивите си, освен становищата на страните и фактите по делото да изложи и правните си изводи относно елементите на фактическия състав на приложимата според органа правна норма. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер като основанието на корекцията е нередността в случая, тази по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Елемент на фактическия състав на нередността е нарушението на позитивното право, поради което безспорно съдът следва да изложи правните си изводи относно неговото наличие. Видно от мотивите на обжалваното решение първоинстанционният съд е изложил фактите относно елементите на фактическия състав на нередността и е изложил правните си изводи относно тях. Фактът, че не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Изложеното прави неоснователен довода на касатора за допуснато от съда нарушение на съдопроизводствените правила.

Доводите на касатора относно неправилността на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост са свързани с приетото от съда осъществяване на нередността за нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 67, ал. 1 и 5 ЗОП, и на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП и квалификацията й по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. По обособена позиция 1:

Безспорно е, че едно от изискванията за доказване на технически и професионални възможности на участниците в процесната обществена поръчка е техническият ръководител от екипа за строителството да притежава трудов стаж по специалността - минимум 5 години.

Безспорно в част IV, раздел В. Технически и професионални способности, т. 2 и т. 6 от ЕЕДОП на Пауталия стил ЕООД, за позицията технически ръководител от екипа за изпълнение на СМР е определен експерт, за когото е посочено, че има професионалният опит 10 години и са посочени 2 обекта, при изпълнението на които лицето е изпълнявало функциите на технически ръководител.

Според административният орган в ЕЕДОП и в документите към офертата липсват данни за вида на опита (т.е. дали е трудов), както и дали е по специалността, каквото е изискването на възложителя. Не е налице информация за работодател/и, при кой/ито е придобит стажът със съответната продължителност. Дейностите по двата обекта, при реализацията на които лицето е упражнявало функциите на технически ръководител, са изпълнявани в периода април 2015 г. - май 2016 г. и същият е по-кратък от изискуемия. По тези съображения органът приема, че за предложения технически ръководител не са представени доказателства за наличието на пет години трудов стаж по специалността, което обстоятелство не е констатирано от оценителната комисия и съответно не е дадена възможност да бъде коригирано това несъответствие. Вместо да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, възложителят е сключил договор със съответния участник. Според органа е осъществено нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 67, ал. 1 и ал. 5 ЗОП, като поради несъответствието с изискванията на възложителя и при подписване на договора за обществена поръчка релевира и нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП.