Решение № 11047 от 22.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6501/2013 г.

Решение № 11047 от 22.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6501/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.

Образувано е по касационна жалба, подадена от "Братя Велкови" ООД със седалище в град Търговище против решение № 330 от 03.04.2013 г. по преписка № КЗК-201/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на дружеството срещу решение № 010/2012/02 от 12.02.2013 г. на заместник кмета на община Велики Преслав за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на стоки храни и/или хранителни продукти от група "Мляко и млечни продукти", включително и за детски заведения, до обектите за производство на готова продукция за консумация в община Велики Преслав съобразно специфичните изисквания към тях", открита с решение № 010/07.12.2012 г. на възложителя. С жалбата се релевират доводи за неправилност и незаконосъобразност на постановения от КЗК акт. Комисията е изградила "неправилна, неимпонираща на съответния материално-правен фактически състав, правнорелевантна воля и противоречива практика". Дружеството не е било уведомено в писмена форма за деня и часа на отваряне на плик № 3 "предлагана цена". Наведени са доводи, че със своите действия помощният орган на възложителя е нарушил изискването от документацията и ЗОП, всички действия от страна на възложителя /респективно комисията/ до участниците да са в писмен вид - на посочения адрес за кореспонденция и/или на посочен факс, както и принципите за публичност и прозрачност и е лишила дружеството от правото им да присъстват в публичните действия по отваряне на Плик № 3. Същевременно се посочва, че на заседанието на 24.01.2013 г. е имало представител на дружеството, независимо, че не са били уведомени по подходящ начин за предстоящото такова. Моли решението на КЗК да бъде отменено и да бъдат присъдени разноските по делото за заплащане на държавна такса в размер на 50,00 лева.

Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и Кмета на Община Велики Преслав, не вземат отношение по жалбата.

Заинтересованата страна "Крисраян" ЕООД, гр. Велики Преслав, не взема отношение по жалбата.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита за правилни и обосновани изводите на КЗК, че мотивите в решение № 010/2012/02 от 12.02.2013 г. на заместник кмета на община Велики Преслав съответстват с материалноправните предпоставки за прилагане на чл. 68 от ЗОП. Не са налице твърдените в жалбата нарушения, които да обуславят отмяната на решението, поради същата следва да бъде отхвърлена, като неоснователна.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

С решение № 330 от 03.04.2013 г. по преписка № КЗК-201/2013 г., Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата подадена от "Братя Великови" ООД срещу Решение № 012/2012/02 от 12.02.2013 г. на заместник кмета на община Велики Преслав за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на стоки храни и/или хранителни продукти от група "Мляко и млечни продукти", включително и за детски заведения, до обектите за производство на готова продукция за консумация в община Велики Преслав съобразно специфичните изисквания към тях", открита с решение № 010/07.12.2012 г. на възложителя

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата е подадена от участник в процедурата, който има правен интерес да обжалва решението, пред надлежен орган, в законоустановения 10-дневен срок по смисъла на чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП и следователно е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна.

На първо място КЗК е приела за неоснователно твърдението, че комисията за провеждане на процедурата е нарушила принципите на публичност и прозрачност, като не е уведомила по надлежния ред и по подходящ начин участниците за отварянето на ценовите оферти. Посочила е, че разпоредбата на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП вменява на помощния орган на възложителя задължението да обяви по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне и оповестяване на ценовите предложения. В конкретния случай комисията е решила да уведоми участниците в процедурата за въпросното публично заседание чрез публикуване на съобщение в интернет страницата на община Велики Преслав. От представените по преписката доказателства и след извършена проверка в сайта на възложителя КЗК е установила, че горепосоченото обявление е било качено на интернет профила на купувача и е било достъпно до заинтересованите лица два дни преди провеждането на заседанието (в 13,12 ч. на 22.01.2013 г.), и същите са имали достатъчно време за да могат, при евентуално желание от тяхна страна, да изпратят представители, които да присъстват на отварянето на ценовите оферти. Въпреки, че използваният от комисията способ за уведомяване на участниците за публичното заседание не е заложен в документацията за участие (видно от Указанията за подготвяне на офертите въпросното съобщение е следвало да бъде изпратено на посочените от участниците адреси за кореспонденция и/или факсове), КЗК е счела, че в случая извършеното от помощния орган на възложителя нарушение не следва да бъде отчетено като съществено доколкото видно от Протокола от 24.01.2013 г. представител на жалбоподателя (управителя на дружеството - Стефан Великов) е узнал своевременно и е присъствал на публичното заседание на комисията, на което са отворени ценовите предложения на участниците. КЗК е счела, че правата на участника "Братя Великови" ООД не са засегнати от извършените действия на комисията, поради което същият няма правен интерес да обжалва начина, по който му е съобщена датата, часа и мястото на провеждане на събитието.

На следващо място КЗК е развила съображения относно твърдението на жалбоподателя, че класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата, защото оферираните от него цени за изпълнение на поръчката са нереално ниски, а предложеното кисело краве мляко (3,6 % и 2 % масленост) не отговаря на изискването от техническата спецификация да е произведено в съответствие със стандарт БДС 12:2010 и/или негов еквивалент. След извършена проверка на документацията за участие (указанията за подготвяне на офертите и приложените образци), КЗК е установила, че възложителят не е въвел изискване за конкретно посочване на производителя и характеристиките на продуктите, които са предмет на доставка, а се ограничил единствено до това, участниците да подадат декларация, че ще спазват изискванията, заложени в техническите спецификации и специфичните изисквания към безопасността и качеството на храните, които се предлагат в детски заведения и училища. Отбелязала е, че съгласно раздел IV, "Технически спецификации" от документите за участие, киселото мляко което се предлага в детските заведения и училища, трябва да е произведено в съответствие със стандарт БДС 12:2010 и/или еквивалентен. Посочено е още, че в проекта на договор за изпълнение на обществената поръчка възложителят изрично е задължил изпълнителя, доставяните храни и/или хранителни продукти от група "Мляко и млечни продукти" да отговарят на специфичните изисквания към тях (включително и нормативно установените) и не са поставени ограничения за минимално допустимата стойност на ценовите предложения. Правилно и законосъобразно участникът "Крисраян" ЕООД е бил класиран от възложителя, тъй като е представил всички изискуеми от възложителя документи, които касаят изпълнението на специфичните изисквания към безопасността и качеството на предлаганите храни, а ценовото му предложение отговаря на условията и образеца, утвърдени в документацията за участие. В съответствие с въведените изисквания и като уверение, че предлаганите от него стоки отговарят на критериите за качество дружеството класирано на първо място е представило:

• Оферта за участие по образец, в която е декларирало, че ако бъде избрано за изпълнител ще спазва изискванията, заложени в техническите спецификации на настоящата поръчка за целия период на договора;

• Декларация по чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП за запознаване и приемане на клаузите на приложения в документацията проект на договор;

• Ценово предложение по образец, в което освен посочените цени на стоките, дружеството е декларирало, че предлаганите храни от група "Мляко и млечни продукти", предназначени за детските заведения и училищата отговарят на изискванията на Наредба № 9 от 20.09.2011 г. на МЗХ. С оглед изложеното и предвид факта, че правомощията на комисията се свеждат до проверка съответствието на документите от офертите на участниците с предварително обявените изисквания на възложителя и оценка на предложенията им съобразно утвърдената методика, което в случая е извършено, КЗК е преценила, че помощния орган правилно е разгледал и оценил предложението на "Крисраян" ЕООД и предвид по-ниските предложени цени за доставка на хранителните продукти в сравнение с тези на останалите участници, закономерно е бил класиран на първо място.

За неоснователно е прието и твърдението на жалбоподателя, че комисията на възложителя е нарушила разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, като не е проверила заявените от определения за изпълнител участник данни и не е изискала информация относно правилността на оферираните от него цени и качеството на предложените стоки. От представените по делото писмени доказателства става ясно, че от начина, по който е формулирана посочената норма, е видно, че има диспозитивен характер и проверяването на заявените от участниците данни и съответно искането на разяснения от тях не следва да се разглежда като задължение на комисията, а като нейно право, следователно е нейна преценката, дали да извърши тези действия. В случая, доколкото с оглед на фактическата обстановка няма неяснота или противоречие по отношение на предоставените в офертата на "Крисраян" ЕООД, информация и документи, то КЗК е преценила, че помощният орган на възложителя законосъобразно и правилно не е изискал разяснение от участника относно цените и качеството на предложените от него продукти.

С оглед изложеното КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството.

Така постановеното решение е правилно.

В касационна жалба жалбоподателят поддържа само едно от възраженията си, направени в производството пред КЗК, а именно, че е нарушено изискването от документацията и ЗОП, всички действия от страна на възложителя, респективно от комисията до участниците да бъдат в писмен вид - на посочения адрес за кореспонденция и/или на посочен факс. Жалбоподателя твърди, че е разбрал за предстоящото заседание на комисията по отварянето на Плик № 3 "Предлагана цена" от познати, които му се обадили късно вечерта, че е публикувано съобщение на интернет страницата на община Велики Преслав. Сочи, че вечерта на 23.01.2013 г. комисията е оповестила на интернет страницата обстоятелствата за отваряне на Плик № 3 "Предлагана цена" на 24.01.2013 г. в 9.00 часа. Това възражение е неоснователно и се опровергава от представените в административната преписка писмени доказателства.

Още в Протокола - продължение от 09.01.2013 г. комисията е взела решение публичното заседание за отваряне на Плик/ове № 3 "Предлагана цена" на участниците да се състои на 24.01.2013 г. в 9.00 часа в ст. 405 на Общинска администрация Велики Преслав и в съответствие с чл. 69а, ал. 3 от ЗОП е възложено на председателя на комисията да уведоми по подходящ начин участниците за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите предложения.

Представено е Обявление по чл. 69а, ал. 3 от ЗОП до всички участници в процедурата, с което се уведомяват, че заседанието за отваряне на Плик № 3 "Предлагана цена" ще се проведе на 24.01.2013 г. в 9.00 часа в ст. 405 на Общинска администрация В. Преслав, ул. Б. Спиров № 58. Обявлението е било качено в интернет сайта на възложителя на 22.01.2013 г. в 13.12 часа. Заседанието на комисията, видно от Протокол - продължение, е проведено на 24.01.2013 г. от 9.00 часа, на което е присъствал Стефан Иванов Великов - управител и съдружник с право да представлява "Братя Великови" ООД, гр. Търговище. Комисията е започнала отварянето на Плик/ове № 3 с надпис "Предлагана цена" и оповестяване на предложените в тях цени на допуснатите до участие по реда на постъпване на офертите, след което публичната част от заседанието е приключила и дошлите участници или техни представители са напуснали заседанието.

Съгласно чл. 58а, ал. 4 от ЗОП - всички действия на възложителя към кандидатите или участниците са в писмен вид. Комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, има задължение да уведоми писмено участниците при промяна на датата и часа на отваряне на офертите - чл. 68, ал. 2 ЗОП. Тези общи законови положения са залегнали и в документацията за участие. Съгласно чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, комисията обявява по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, при което право да присъстват имат участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на юридически лица с нестопанска цел и на средствата за масово осведомяване, като при отваряне на ценовите оферти комисията оповестява предлаганите цени. Това е специална разпоредба, която дава правото на помощния орган сам да избере начина на обявяване на съобщение до участниците, като целта е всички да бъдат своевременно уведомени за заседанието, при което законът не е предвидил в какъв срок преди деня на заседанието трябва да е направено това уведомяване. В конкретния случай комисията на възложителя в лицето на нейния председател е избрала публикуване на обявление на интернет страницата на общината и този избор не е нарушение на закона, след като в рамките на оперативната самостоятелност е направена преценка, че това е подходящ начин. Освен че е подходящ, е и допустим от закона предвид факта, че разпоредбата на чл. 58а, ал. 2 от ЗОП изисква избраните средства за комуникация да са общодостъпни, а не може да има спор, че интернет е общодостъпно средство за комуникация. Задължението за уведомяване по чл. 69а, ал. 3 ЗОП е с цел да достигнат до знанието на участниците и останалите лица - правни субекти (извън субектите посочени в чл. 6 от ЗОП) данни за датата, часа и мястото, за да се обезпечи възможността им те да присъстват при отварянето на ценовите оферти и оповестяване на предлаганите цени и това е в съответствие с принципа за публичност и прозрачност, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Възражението на жалбоподателя за краткия срок за информиране е неоснователно. Обявлението е направено два дни преди заседанието и с оглед характера му не е необходима и някаква специална подготовка (освен пътуване до мястото на заседанието) - отварят се пликове, които са предварително приети - запечатани и непрозрачни и с предварително посочени цени от участниците, които ценови предложения само се оповестяват, но не могат да бъдат променяни в хода на процедурата. Освен това на самото заседание е присъствал един от управителите и представляващ дружеството, поради което участникът не е лишен от правото на присъствие в публичните действия на комисията по отваряне на Плик № 3. Няма нарушение на принципите на публичност и прозрачност, нито заблуждение на участниците от страна на комисията на възложителя, която е избрала като "подходящ начин" обявление на интернет страницата на общината. Не е допуснато нарушение и на принципа на равнопоставеност по чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като този избран "подходящ начин" в случая е еднакъв за всички участници, тоест всички са били уведомени по един и същи начин, чрез обявление в интернет сайта на възложителя.

Неоснователно е възражението в жалбата за допуснато нарушение, тъй като законът и документацията изисквали всички действия да са в писмен вид. Жалбоподателят обаче не съобразява легалната дефиниция на понятието "писмен" или "писмен вид", дадено в § 1, т. 17 от Допълнителни разпоредби (ДР) на ЗОП, това е всеки израз, съставен от думи или цифри, който може да бъде прочетен, възпроизведен и съобщен, като той може да включва информация, която се предава и съхранява с електронни средства. Съгласно § 1, т. 6 ДР на ЗОП "електронни средства" означава електронно оборудване за обработка (включително цифрово компресиране) и съхраняване на данни, които се предават, съобщават и получават по кабел, чрез радиовълни, по оптичен път или чрез други електромагнитни средства, в която дефиниция безспорно се включва и интернет.

С оглед изложеното, съобщаването по интернет за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти е допустим, законосъобразен, писмен и подходящ начин за обявяване и не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. Отделно от това, не е нарушено правото на участие при отваряне на ценовите оферти, защото на заседанието на комисията, проведено на 24.01.2013 г. от 9.00 часа е присъствал управителят на дружеството Стефан Иванов Великов. Цитираната в жалбата съдебна практика касае други случаи и е неотносима за настоящия казус.

Напълно се споделят останалите развити в решението на КЗК съображения по другите възражения на жалбоподателя, които обаче не се поддържат пред съдебната инстанция. Като е оставила подадената срещу него жалба без уважение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение