Решение № 8125 от 18.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 242/2009 г.

Решение № 8125 от 18.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 242/2009 г., I о., докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК . Подадена е касационна жалба от "Бохемис" ЕООД гр. София, представлявано от управителя Иван Димитров Христов, чрез процесуалния представител адв. Георги Стойчев, против решение № 758/24.10.2008 г. постановено по адм. дело № 3626/2007 г. по описа на Административен съд София - град, с което е отхвърлена жалбата му против ревизионен акт № 3200/23.03.2007 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. София. Касаторът поддържа, че решението е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК . По съображения, обосноваващи посочените основания и изложени в касационната жалба, касаторът моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което бъде отменен обжалвания ревизионен акт. Претендира присъждане на направените разноски. В писмени бележки по делото касаторът излага съображения за нищожност на ревизионния акт, като твърди, че същият е издаден при повторна ревизия след като при обжалването по административен ред с решение № 2098/24.10.2006 г. на директора на дирекция "ОУИ" е отменен ревизионен акт № 154/24.07.2006 г. и преписката е върната за извършване на нова ревизия. Решението на директора на дирекция "ОУИ" е постановено след изтичане на срока по чл. 155, ал. 1 ДОПК и в съответствие с ТР № 7/2008 г. на ОСК на ВАС то е нищожно, поради което и връщането за нова ревизия е незаконосъобразно, а издадения нов ревизионен акт е нищожен. При условията на евентуалност излага съображения за незаконосъобразност на РА № 3200/23.03.2007 г. поради липсата на основание по чл. 155, ал. 4 ДОПК за връщане на преписката за извършване на нова ревизия. Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" за гр. София при ЦУ на НАП, чрез пълномощника юрисконсулт Петрова оспорва жалбата и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, като прецени наведените в жалбата касационни основания и доказателствата по делото, приема следното: С обжалваното решение на Административен съд София - град е отхвърлена жалбата на "Бохемис" ЕООД против ревизионен акт № 3200/23.03.2007 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. София. За да постанови това решение съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, при спазване на административно производствените правила и на материалния закон. По съществото на правния спор е приел, че на ревизираното лице "Бохемис" ЕООД законосъобразно не е признато право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС в размер общо на 7730, 74 лв. по фактури, издадени от "Рафтис" ЕООД през данъчни периоди от 01.12.2002 г. до 28.02.2004 г. В тази връзка е посочил, че независимо от факта, че е починал едноличния собственик на капитала и представляващ дружеството - доставчик "Рафтис" ЕООД преди датата на изпращане на искането за представяне на документи и писмени обяснения от задължено лице (ИПДПОЗЛ), то правният субект не е заличен от търговския регистър и искането е връчено именно на дружеството по реда на чл. 32 ДОПК при спазване на процесуалните изисквания за това. В хода на ревизията или в производството по обжалване на акта не са представени никакви доказателства от доставчика, които са били изискани с връченото ИПДПОЗЛ, поради което правилно е прието, че е налице хипотезата на чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС и не е признато правото на данъчен кредит по фактурите, издадени от "Рафтис" ЕООД. Съдът е посочил че наред с това не е доказано и начисляването на ДДС в счетоводството на доставчика, поради което не е изпълнено изискването по чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗДДС, което е отделно основание да не бъде признато право на данъчен кредит. Настоящият касационен състав намира, че при постановяване на обжалваното решение съдът не е обсъдил всички релевантни факти и обстоятелства във връзка с преценката дали обжалвания пред него ревизионен акт е издаден от компетентен орган, поради което е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствени правила по чл. 160, ал. 2 ДОПК и чл. 168, ал. 1 и ал. 2, вр. чл. 146 АПК, предвид следното: Безспорно е по делото, че ревизионното производство, което е приключило с обжалвания ревизионен акт № 3200/23.03.2007 г., е започнало по заповед за възлагане на ревизия № 3200/06.11.2006 г., на основание чл. 112 и чл. 113 ДОПК, издадена от началник сектор "Ревизии" при ТД на НАП гр. София, и е повторно във връзка с решение № 2098/24.10.2006 г. на директора на дирекция "ОУИ", с което е отменен ревизионен акт № 154/24.07.2006 г., издаден при данъчна ревизия на същото лице относно данъчни периоди, включително от 01.12.2002 г. до 28.02.2004 г. и относно същите по вид данъчни задължения - ДДС. Издаденият РА е бил обжалван в срок от данъчния субект по административен ред пред директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" с жалба вх. № 1705-00/0096/11.08.2006 г., което се установява от мотивите на решение № 2098/24.10.2006 г. на директора на дирекция "ОУИ" гр. София и съответства на твърденията на касатора. С постановеното решение № 2098/24.10.2006 г. по тази жалба, директорът на дирекция "ОУИ" е отменил РА № 154/24.07.2006 г., заедно с РА № АП 154/24.08.2006 г. и е върнал преписката на органа издал заповедта за възлагане на ревизия за издаване на нов ревизионен акт за периодите от 01.12.2002 г. до 28.02.2004 г. Съгласно разпоредбата на чл. 155, ал. 1 ДОПК решаващият орган разглежда жалбата по същество и се произнася с мотивирано решение в 45-дневен срок от постъпването на жалбата по чл. 152, ал. 3, който указва, че жалбата се подава чрез териториалната дирекция, а според чл. 156, ал. 4 ДОПК непроизнасянето на решаващия орган в срока по ал. 1 се смята за потвърждение на ревизионния акт в обжалваната част. Според чл. 156, ал. 5 ДОПК в случаите по ал. 4 жалбата против ревизионния акт може да се подаде в 30-дневен срок от изтичането на срока за произнасяне. От доказателствата по делото е видно, че в случая жалбата по чл. 152, ал. 1, вр. ал. 3 ДОПК е подадена в ТД на НАП гр. София на 11.08.2006 г., заведена с вх. № 1705-00/0096, поради което 45-дневният срок е изтекъл на 25.09.2006 г. - понеделник, присъствен ден. До тази дата не е постановено решение на решаващия орган и няма данни дали е сключено споразумение по чл. 156, ал. 7 ДОПК за продължаване на срока за произнасяне по жалбата. Същевременно в решение № 2098/24.10.2006 г. е посочена и втора жалба от "Бохемис" ЕООД, която според мотивите на решението (стр. 1, ред 3 отгоре) е заведена с вх. № 1705-00/106/08.09.2006 г. Предвид липсата на административната преписка по РА № 154/24.07.2006 г. не може да се установи дали тази жалба представлява жалба на самостоятелно основание и евентуално - на какво, или представлява молба за отстраняване на нередовности по жалбата по чл. 145 ДОПК . Установяването на това обстоятелство е от значение за установяване на срока за произнасяне по чл. 155, ал. 1 ДОПК. Предвид посочената дата на тази жалба или молба, обаче, 45-дневният срок за произнасяне по нея изтича на 23.10.2006 г., понеделник, присъствен ден, т. е. също преди постановяване на решението на директора на дирекция "ОУИ" от 24.10.2006 г. Същевременно, по делото не може да бъде установено дали не е сключвано споразумение по чл. 156, ал. 7 ДОПК и дали евентуално решение № 2098/24.10.2006 г. не е постановено в продължения срок с такова споразумение. Изясняването на тези въпроси е от съществено значение за преценката дали към датата на постановяване на решение № 2098/24.10.2006 г. на директора на дирекция "ОУИ", с което е отменен РА № 154/24.07.2006 г., същият е бил влязъл в сила, като мълчаливо потвърден в хипотезата на чл. 156, ал. 4 ДОПК, което от своя страна е от съществено значение за преценката дали ревизията, по която е издаден обжалвания пред съда РА № 3200/23.03.2007 г. е издаден от компетентен орган предвиден изискването по чл. 134, ал. 1 ДОПК . От наличните доказателства не може също така да бъде установено дали решението не е постановено в срока по чл. 156, ал. 6 ДОПК, тъй като въпреки твърденията на касатора, няма данни дали е подадена в срок жалба до съда по реда на чл. 156, ал. 5 ДОПК против мълчаливо потвърдения РА № 154/24.07.2006 г., ако се приеме, че е налице мълчаливо потвърждаване. При положение, че РА № 154/24.07.2006 г. е бил влязъл в сила преди постановяване на решение № 2098/24.10.2006 г. на директора на дирекция "ОУИ", то този РА е станал стабилен административен акт и след тази дата не е подлежал на отменяне или изменение, освен по реда на чл. 133 - 134 ДОПК . В този случай, новата ревизия може да бъде възложена само от съответния териториален директор. Ревизията, по която е издаден обжалвания пред съда РА № 3200/23.03.2007 г. е възложена от орган по приходите - началник сектор "Ревизии" при ТД на НАП гр. София. Ако е налице влязъл в сила РА по отношение на същото лице, за същите данъчни задължения и за същия период, то изменението на тези задължения може да бъде осъществено само при наличието на основанията, предвидени в чл. 133, ал. 2 ДОПК и при спазване на предвидената процедура в чл. 134 ДОПК . Единствено компетентен да възложи ревизия съгласно чл. 134, ал. 1 ДОПК е съответният териториален директор. Ако в случая не е налице такова възлагане, то както органите, на които е възложено да извършат ревизията, така и органа, определен да издаде ревизионен акт, не са надлежно оправомощени и издаденият ревизионен акт би следвало да се прогласи за нищожен. Предвид изложените съображения, обжалваното решение е постановено без да бъде изяснен въпроса дали обжалвания ревизионен акт е издаден от компетентен орган. Съдът е следвало служебно да провери дали актът е издаден от компетентен орган, предвид задължението по чл. 160, ал. 2 ДОПК, относно пределите на проверката при обжалването пред съда, съответно чл. 168, ал. 1 и ал. 2, вр. чл. 146, т. 1 АПК, и като не е сторил това е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствени правила. Решението като неправилно следва да бъде отменено и поради това че се налага събиране на доказателства за изясняване на релевантните обстоятелства, следва на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане съдът следва да събере по делото доказателства, като даде съответни указания на страните съобразно разпределението на доказателствената тежест, относно следните факти и обстоятелства: за какво се отнася жалба вх. № 1705-00/106/08.09.2006 г., цитирана в решение № 2098/24.10.2006 г. на директора на дирекция "ДОУИ", има ли сключено споразумение по чл. 156, ал. 7 ДОПК и за какъв срок, има ли подадена жалба до съда по реда на чл. 156, ал. 5 ДОПК от "Бохемис" ЕООД против РА № 154/24.07.2006 г. и от коя дата. Въз основа на събраните доказателства съдът следва да направи обоснован извод дали към датата на постановяване на решение № 2098/24.10.2006 г. директорът на дирекция "ДОУИ" е разполагал с компетентност да се произнесе по подадената жалба против РА № 154/24.07.2006 г. и в коя хипотеза - по чл. 156, ал. 7 ДОПК или по чл. 156, ал. 6 ДОПК, като във втория случай следва да прецени дали отмяната на вече мълчаливо потвърден ревизионен акт в хипотезата на чл. 156, ал. 4 ДОПК е допустима. В случай, че съдът достигне до извода, че решение № 2098/24.10.2006 г. е постановено при липса на компетентност предвид задължителните указания, дадени в ТР № 7/11.12.2008 г. на ОСК на ВАС, то следва да обсъди валидността на обжалвания пред него РА № 2300/23.03.2007 г. като издаден при наличие на влязъл в сила ревизионен акт № 154/24.07.2006 г. за същия период и за същите задължения, предвид изискването по чл. 134, ал. 1, вр. чл. 133, ал. 1 и ал. 2 ДОПК . Едва при преценка, че обжалвания РА е издаден от компетентен орган, първоинстанционният съд следва да обсъди спазването на процесуалните и материалноправните изисквания за издаването на обжалвания РА. Разноски за производството пред настоящата инстанция не се възлагат поради връщането на делото за ново разглеждане и съгласно чл. 226, ал. 3 АПК . Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1, т. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение