Решение № 8392 от 5.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1348/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014-2020 г. чрез пълномощник - правоспособен юрист Атанасова срещу решение 116/07.12.2023 година на Административен съд - Силистра по адм. дело 109/2023 година. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК. Твърди, че съдебното решение е неправилно поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Неправилно съдът бил приел, че липсвал състав на нередност в контекста на нормативното предписание на т.14 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности), за нарушение на чл.107, т.2, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че налице било извършено нарушение, изразяващо се в избирането на изпълнител, който не отговарял на изискванията на възложителя. В предложението на участника било налице пълно описание и отговорности за всеки от експертите, с изключение на експерт по част Проектно-сметна документация (ПСД). Сочи, че при съпоставка на предложенията за изпълнение на участника определен за изпълнител и ДЗЗД Аква Билд Силистра, който е отстранен от участие се установявало напълно идентично съдържание и несъответствия като в единия случай същите били надлежно установени и констатирани, а в другия не. Същото обуславяло заключение за неравно третиране на участниците в поръчката. По отношение на Графика за изпълнение на обществената поръчка, видно от критериите за възлагане/методика за оценка било, че участник, чиито график показва технологична несъвместимост на отделните строителни операции или несъответствие със строителната програма или несъответствие с технологични правила и стандарти и/или нормативни изисквания, се отстранявал. Предложената в графиците на избрания за изпълнител участник, последователност на дейностите по извършване на подписването на протокол 17, издаването на сертификата за приемане и акт образец 15 противоречала на последователността по клауза 10.1 от проекта на договора. Налице било и вътрешно противоречие между предвидените за изпълнение дейности в предложението за изпълнение на участника и приложения линеен мрежови график с технологичната последователност на осъществяваните СМР, установени в относимата законова и подзаконова нормативна уредба, където във всички случаи, установяване на годността за приемане на строежа се осъществявала преди провеждане на 72 часови проби, а не обратно, както било в процесния случай. По изложените съображения, безспорно било налице констатираното от органа нарушение и същото осъществявало състава на нередност. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на Водоснабдяване и канализация ООД - Силистра срещу негово Решение от 09.05.2023 г. за определяне на финансова корекция. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по приложен списък и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна такива, поради липса на правна и фактическа сложност на делото.

С нарочна молба касаторът иска или да бъде повдигнат преюдициален спор пред Съда на ЕС или да бъде постановено тълкуване и даване на указания по прилагане на разпоредбата на т. 15 от Насоките на Европейската комисия за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени във финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение С(2019)3452 от 14.05.2019г., която съответствала на т. 14 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, имащо за цел преодоляване на противоречивата съдебна практика на Седмо отделение. Формулирани са следните въпроси:

1. Отговаря ли като съдържание т. 15 от Насоките на Европейската комисия за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени във финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение С(2019)3452 от 14.05.2019г. на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове?

1. Следва ли да бъде относима и приложима дадената дефиниция за техническа спецификация в § 2, т. 54, б. а от ДР на ЗОП с определението за техническа спецификация според т. 15 от Насоките на Европейската комисия за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени във финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение С(2019)3452 от 14.05.2019г., отговаряща на разпоредбата на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове?

1. Използването на термина tender specifications отговаря ли на стеснителното тълкуване на понятието технически спецификации или в това число влизат и констатирани нарушения/несъответствия свързани с установени критерии за подбор и/или технически спецификации в оферта/заявление за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка и чрез действия на възложителя изразяващи се в представените от кандидата или участника документи за участие - например Указания за изпълнение, Техническо задание, Образец на предложение за изпълнение, Допълнителни условия, Документация за участие, Общи условия, Условия за допустимост и др., които не съответстват на документацията за участие?

1. В случай на установени технически изисквания и/или такива свързани с техническо съответствие или изпълнение на обществена поръчка в документ, част от документацията за участие с наименование различно от Техническа спецификация, напр. Указания за изпълнение, Техническо задание, Образец на предложение за изпълнение, Допълнителни условия, Документация за участие, Общи условия, Условия за допустимост и др., следва ли същите да се считат за такива, част от Техническата спецификация?

Ответникът по касационната жалба, Водоснабдяване и канализация ООД - Силистра, чрез адвокат Пенева и адвокат Киркова, оспорва касационната жалба като неоснователна по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски по списък.

Относно искането да бъде повдигнат преюдициален спор пред Съда на ЕС, в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на същото. Подробни съображения са изложени в допълнителни писмени бележки.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд - Силистра е образувано по жалба на Водоснабдяване и канализация ООД Силистра, срещу решение от 09.05.2023 година на ръководителя на УО на ОПОС 2014 -2020 г. С решението на Водоснабдяване и канализация ООД Силистра е определена финансова корекция в размер на 25 % върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор 00513-2020-0010 от 12.10.2020 година с изпълнител ДЗЗД КВ ДОРОСТОЛ 2020 на стойност 531 408,17 лева без ДДС, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ.

За да отмени оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но в противоречие с материалноправните норми. Обоснован е извод за липса на соченото нарушение, както и за неправилната му квалификация като нередност по т.14 от Наредбата за посочване на нередности, съответно за липса на нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

По отношение на искането за отправяне на преюдициално запитване, направено с молба от 11.04.2024 г., чрез правоспособен юрист Атанасова (лист 41 и 42 от делото), настоящият касационен състав намира, че не са налице основания за отправяне на преюдициално запитване на основание чл. 267, първи параграф, буква б от ДФЕС и чл. 629, ал. 3 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК).

Съгласно чл. 628 от ГПК, когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуването и валидността на акт на органите на Европейския съюз е от значение за правилното решаване на делото, българският съд прави запитване до Съда на Европейските общности (от 01.12.2009 г. Съда на Европейския съюз). От своя страна разпоредбата на чл. 629, ал. 3 ГПК, предвижда, че съдът, чието решение не подлежи на обжалване, винаги отправя запитване за тълкуване, освен когато отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от предишно решение на Съда на Европейските общности или значението и смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение.

Предпоставка за отправяне на преюдициално запитване по реда, предвиден в цитираните разпоредби е кумулативното наличие на следните условия: да се иска тълкуване на разпоредба от правото на Европейския съюз; тази разпоредба да е приложима пряко или косвено към спора пред националния съд; искането да се основава на правната и фактическата обстановка по спора пред националния съд, тоест въпросът да е релевантен към предмета на спора; искането да е от значение или да е необходимо за правилното решаване на делото.

Преценката дали поставеният въпрос е от значение за делото и дали е свързан с правото на Европейския съюз е в правомощието на националния съд. В случая поставените от касационния жалбоподател въпроси не обуславят наличие на изискванията по чл. 628 - чл. 629 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК за допускане на преюдициално запитване. Искането се отнася до приложението на Насоките на Европейската комисия за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени във финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение С(2019)3452 от 14.05.2019г (Насоките). Насоките регламентират единствено критериите и механизма за отмяна на предоставената на държавите членки подкрепа чрез определянето на финансови корекции в тяхна тежест и нямат отношение към дейността на ръководителя на съответния орган на национално ниво по осъществяване на контрола за спазването на националното и европейското законодателство от конкретните бенефициери.

Съгласно параграф 1 от Преамбюла на Решението на Комисията от 14.05.2019 г. установените насоки за определяне на финансови корекции следва да осигурят ръководството на съответните служби на Комисията относно принципите, критериите и процентите, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходите, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществените поръчки. Очевидно насочеността на акта е към Комисията, а последната няма отношение към определянето на финансови корекции на национално ниво за нарушения, извършени от конкретните бенефициери. Тя е компетентна да контролира спазването на правилата от държавите членки. Изрично в параграф 2 от Преамбюла на Решението на Комисията от 14.05.2019 г. е конкретизирано, че корекциите се прилагат на държавите членки, като не е въведен друг евентуален адресат. Държавите членки са отговорни на първо ниво за разследването на нередностите и за прилагането на необходимите финансови корекции, а на компетентните им органи се препоръчва да прилагат същите критерии и ставките на финансова корекция, определени в Насоките. Очевидно е разграничението, което европейският законодател прави между корекциите, определяни в тежест на държавите членки, и тези по отношение на бенефициерите, ангажимент на съответните контролни органи.

Насоките не са приложими към правната квалификация, дадена от административния орган във връзка с констатираното нарушение, поради което поставянето на зададените въпроси е безпредметно.

Предвид изложеното настоящият съдебен състав намира, че не са налице предпоставките за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз. Искането като неоснователно следва да се остави без уважение.

По отношение направеното искане за иницииране на тълкувателно решение от тричленния състав на ВАС:

Искането за образуване на тълкувателно дело е неоснователно.

1.Правомощията на настоящата касационна инстанция са уредени изчерпателно в разпоредбите на чл.208 и сл. от АПК от Глава дванадасета - Касационно производство, като не е налице препращане към разпоредби на ГПК. В тези разпоредби не е предвидено правомощие на ВАС, каквото е предвидено в разпоредбата на чл.292 от ГПК при противоречиво решавани въпроси от Върховния касационен съд, съставът да предложи на Общото събрание да постанови тълкувателно решение, като спре производството по делото. Съгласно разпоредбата на чл.144 от АПК за неуредените въпроси по дял трети, Глава девета - Общи разпоредби се прилага ГПК, която разпоредба е неприложима за касационното производство, каквото е настоящото.

Във Върховният административен съд са приети с Решение на Пленума от 14.10.2019г. Правила за приемане на тълкувателни решения от Общото събрание на съдиите от първа или втора колегия на ВАС и от Общото събрание на съдиите от колегиите от ВАС, в които не е предвидено правомощие на състав на ВАС при противоречиво решавани въпроси да предлага на Общото събрание да постанови тълкувателно решение, като спре производството по делото. В тези правила изрично са посочени лицата, които могат да правят искания за приемане на тълкувателно решение по чл.124, ал.1, т.4 и т.5 от ЗСВ, сред които не попадат състав на ВАС или докладчик по дело.

1. При прочит на твърдените като противоречива практика дела, съставът не констатира такава.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

Страните не спорят, че Водоснабдяване и канализация ООД - Силистра е бенефициер по Административен договор за представяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-66/21.08.2019 година за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.016-0005 Изграждане на ВиК инфраструктура за обособена територия на ВиК ООД, Силистра по оперативна програма Околна среда 2014 2020 г..

При изпълнение на договора, Водоснабдяване и канализация ООД - Силистра провежда открита процедура по ЗОП, с предмет Инженеринг за обект Реконструкция на външни довеждащи водопроводи към агл. Силистра.

Процедурата финализира с подписване на договор 00513-2020-0010 от 12.10.2020 година с изпълнител ДЗЗД КВ ДОРОСТОЛ 2020 на стойност 531 408,17 лева без ДДС.

С процесното решение от 19.05.2023 година на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 година е констатирано нарушение на разпоредбата на чл.107, т.2, б. а във връзка с чл.2, ал.1, т.1 ЗОП, изразяващо се в избор на изпълнител, който не отговаря на установените изисквания на възложителя, квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и съответстващ процентен показател 25%.

Ръководителят на УО е установил две нарушения на чл. 107, т.2, б. а от ЗОП:

1. наличие на неяснота относно задачите и отговорностите на предвидения в организационната схема на проектантския екип, експерт по част Проектно-сметна документация;

1. избраният изпълнител не отговаря на изискването на възложителя, предложеният времеви график да не съдържа противоречия или разминавания с първоначално обявените условия.

Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт.

Поставеният пред касационната инстанция спор се състои в това: Осъществени ли са нарушенията на чл.107, т.2, б. а във връзка с чл.2, ал.1, т.1 ЗОП? Ако са осъществени, съставляват ли нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция на посочените основания от Наредбата за посочване на нередности?

По констатацията за наличие на неяснота относно задачите и отговорностите на предвидения в организационната схема на проектантския екип, експерт по част Проектно-сметна документация:

По делото не е спорно, че съгласно т. 2.1 Организационна схема на изпълнението на поръчката от Предложението за изпълнение на поръчката, участникът следва да представи организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като посочи длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите, като посочи техните имена и заемани длъжности. В техническото си предложение, избраният за изпълнител ДЗЗД КВ ДОРОСТОЛ 2020 е предвидил експерт по част Проектно-сметна документация. В таблица 1 е описано разпределението на задачите и отговорностите на всеки един от членовете на проектантския екип. За дейност 2.10 и дейност 3.13 Изготвяне на част Проектно-сметна документация в таблицата не са предвидени задължения за експерта по част ПСД, като дейностите са възложени на други проектанти.

Касационната инстанция приема, че в действителност, в конкретната хипотеза изискването за посочване в организационна схема за изпълнение на поръчката на взаимовръзките между членовете в обединението и другите участници в поръчката е изискване към Техническото предложение на участника. Вярно е също така, че Техническото предложение следва да отговаря на Техническата спецификация по поръчката, определяща характеристиките на предмета, както и на изискванията поставени в документацията. Съгласно чл. 39, ал.3, т.1 от ППЗОП във връзка с чл. 101, ал.3 от ЗОП, техническо предложение съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя; декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо; мостри, макети, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо; друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. В конкретната хипотеза възложителят е поставил изисквания за посочване в организационна схема за изпълнение на поръчката на взаимовръзките между членовете в обединението и другите участници в поръчката.

Така поставеното изискване обаче нито има характеристиките на "критерий за подбор", нито има характеристиката на "техническа спецификация", за да се говори за промяна или неправилно приложение на критериите за подбор или техническите спецификации по смисъла на т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно чл. 59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон (а те са посочени в чл. 59, ал.1 от същия нормативен акт), които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Изисканото съдържание на организационната схема няма характеристиките на критерии за подбор по смисъла на чл. 59, ал.1 от ЗОП.

Пар.2, т.54, б. "а" от ДР на ЗОП дава дефиниция на понятието "Техническа спецификация при строителство (предвид предмета на настоящата поръчка), като това са всички технически предписания, които се съдържат, по-специално, в документацията за обществената поръчка, определящи изискваните характеристики на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят на предвидената от възложителя употреба; тези характеристики трябва да включват ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, безопасност или размери, включително процедурите относно осигуряването на качеството, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба и производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на строителните работи; характеристиките включват и правила за проектиране и ценообразуване, условия за изпитване, инспекция и приемане на строителство и методи или технологии на строителство, както и всички други технически условия, които възложителят може да наложи съгласно общи или специални нормативни актове по отношение на завършено строителство и материалите или частите, включени в него.

В случая органът не твърди, че Техническото предложение като съдържание с оглед изискванията за изпълнение на предмета на поръчката, не съдържа характеристиките на предмета във връзка с неговото изпълнение, за да се направи извод за промяна" или неправилно приложение" на техническата спецификация.

Съставът на ВАС приема, че поставеното изискване е за посочване в организационна схема за изпълнение на поръчката на взаимовръзките между членовете в обединението и другите участници в поръчката и то дори и принципно да може да осъществи състава на чл. 107, т.2, б. а от ЗОП, при несъобразяването му, не субсумира нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Това е така, защото липсва извод на органа в насока, че с Техническото предложение на участника се предлага изпълнение на предмет със спецификация различен от заложения в техническата спецификация на възложителя.

По констатацията, че избраният изпълнител не отговаря на изискването на възложителя, предложеният времеви график да не съдържа противоречия или разминавания с първоначално обявените условия:

Съгласно раздел III Указания за подготовка на офертата, т.3.3. от Документацията и т. 2.3. Строителна програма и времеви график на изпълнението, участникът следва да представи мрежови график. Графикът следва да представя работната програма за изпълнението на всички дейности, предвидени съгласно изискванията на Документацията и Договора. Календарният план следва да показва последователността, продължителността и разпределението във времето за всеки етап от Договора и Обекта и включените в него работи, в това число нестроителни дейности, изготвяне и одобрение на Документи на Изпълнителя, доставка на материали и оборудване, строително-монтажни работи по улици/участъци/клонове, изпитания, пуск, пробна експлоатация на Обекта, отговорност през периода за съобщаване на дефекти.

Според ръководителя на УО на първо място предложената в графиците на избрания за изпълнител участник последователност на дейностите по извършване на подписването на протокол 17, издаването на сертификата за приемане и акт образец 15, противоречат на последователността на клауза 10.1 от проекта на договор. В графиците на изпълнителя е предвидено дейността по подписване на акт 15 след подписването на протокол по образец 17. На следващо място е налице вътрешно противоречие между предвидените за изпълнение дейности в предложението за изпълнение на участника и предложение линеен мрежови график за изпълнение, тъй като последователността на изпълнение на дейностите е различна в отделни части от офертата на изпълнителя. Мотивиран е извод, че не може да се установи действително предложение за изпълнение на поръчката.

Касационната инстанция приема, че изискването за представяне на мрежови график в случая също не представлява хипотеза на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не изпълва предвидените в същата предпоставки. Съгласно т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях.

Твърденията за неравно третиране на участниците в процедурата във връзка с двете констатации за нарушения също не попада в обхвата на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По изложените съображения крайният извод на първоинстанционния съд липса на състав на нередност, в контекста на нормативното предписание от т.14 на Приложение 1 към чл.2 ал.1 Наредбата е правилен.

Предвид гореизложеното, като правилно решението на първоинстанционният съд следва да бъде оставено в сила.

С отговора по касационната жалба се претендират сторените разноски и пред двете съдебни инстанции. За разноските направени пред първоинстанционния съд, Административен съд - Силистра се е произнесъл с оспорения съдебен акт, като в полза на Водоснабдяване и канализация ООД - Силистра са присъдени такива в общ размер на 16 780,00 лева. Ответникът по настоящото дело претендира разноски за касационната съдебна инстанция, в размер на 20 000,00 лева. Като съобрази материалния интерес по спора, фактическата и правна сложност на делото, касационният състав приема, че липсват основания за намаляване на размера на адвокатското възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, от АПК, Върховният административен съд